Limites à modificação da jurisprudência consolidada

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Por Heleno Torres – Revista Consultor Jurídico

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Em matéria tributária, a jurisprudência galgou espaço de capital importância na teoria das fontes do direito e, ainda que não seja fonte primária, e equipare-se à legalidade na função de inovar regras para futuro, seus conteúdos são normas individuais e concretas com eficácia inter partes e, como atos jurídicos públicos, concorrem para a formação do “direito vivo”, naquilo que concerne à orientação das expectativas dos destinatários do sistema tributário e à própria reprodução normativa dos órgãos da administração ou da jurisdição.[1]

Nesse sentido, a jurisprudência constitui uma garantia contra a instabilidade, na forma de certeza do direito e meio de “orientação” das condutas individuais. Como diz Joseph Raz, “o Direito deve ser capaz de guiar o comportamento dos sujeitos”, o que vale igualmente para a jurisprudência, pois as pessoas aspiram a segurança quanto ao direito aplicável, para determinar as consequências dos seus atos (efeito de orientação da certeza do direito).[2]

Embora o Brasil não adote o common law, nosso sistema jurídico confere relevância aos precedentes jurisprudenciais e demonstra uma clara tendência a considerá-los vinculantes, a exemplo do que preconizam as Leis 11.418/2006 e 11.672/2008 que inseriram no Código de Processo Civil (CPC) a regulamentação a respeito dos recursos repetitivos e o regime de repercussão geral. As súmulas e os artigos 475, parágrafo 3º; 518, parágrafo 1º; 543-A; 543-B; 557 e 741, parágrafo único, todos do CPC, denotam a importância das decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).

Contudo, questão de extrema importância é a ausência de regime jurídico para definir as condições para regular a modificação abrupta da jurisprudência, pelo impacto sobre a segurança jurídica, haja vista a mutação das relações jurídicas e afetação à “segurança por orientação” da jurisprudência.

Tomemos aqui como exemplo possível mudança de jurisprudência do STJ sobre o local do fato jurídico tributário do Imposto Sobre Serviços (ISS) no caso do arrendamento mercantil, ou leasing, o que equivale não apenas a uma afetação aos direitos do contribuinte, mas principalmente a uma mudança do sujeito ativo das obrigações principais do ISS. Esse tema encontra-se ora sob exame no Recurso Especial Repetitivo e pode ter grave impacto sobre a receita tributária dos municípios. Logo, pode ocorrer a retirada daquela exação de um município para transferi-lo e concentrá-lo em um único ou em poucos municípios. Nesse aspecto, em evidente afetação ao financiamento do município prejudicado que detinha como certa a previsibilidade de receitas ao longo de décadas.

Ora, seria extremamente danoso ao federalismo, com amplo favorecimento à guerra fiscal, caso essa fácil manipulação do local do estabelecimento, como o de arrendamento mercantil de bens móveis, pudesse ter sua cobrança vinculada unicamente ao local do estabelecimento da administração dos contratos, em prejuízo do critério do local da prestação, como sempre foi admitido pelo STJ, ao longo de toda a aplicação do artigo 12 do Decreto-lei 406/68, e da LC 116/2003. Ou seja, verteria graves prejuízos aos municípios e à segurança jurídica uma mudança de jurisprudência consolidada do STJ e do STF, eventual alteração do critério de definição do fato jurídico tributário do ISS naquelas referidas operações, em desfavor da arrecadação dos demais municípios.

A prestação de serviço derivada do contrato de leasing conclui-se somente com a tradição do bem arrendado, cuja “causa jurídica” depende do destino ou do uso do bem. Portanto, será apenas no município em que se concretizam os atos de transferência dos bens onde se aperfeiçoará o fato gerador do ISS nas operações de leasing. E, consequentemente, este será o município competente para cobrança do imposto. No nosso entender, esta é a única proposição normativa que se pode afirmar em consonância com o artigo 156, III da CF e com a autonomia dos municípios.[3]

No STJ, por mais de 20 anos, têm sido examinadas tanto a questão da incidência do ISS sobre as operações de leasing, que se afigurava no alcance material da competência do artigo 156, III, da CF, quanto à identificação do sujeito ativo competente para cobrança do ISS sobre as operações deleasing.

De fato, a jurisprudência do STJ sempre foi firme ao determinar que será competente para cobrar o ISS o município em que ocorre o fato gerador, como pacificado no julgamento dos Embargos de Divergência 130.792/CE, o qual foi ratificado sucessivamente nas decisões subsequentes. Confira-se:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PRECEDENTES.
I — Para fins de incidência do ISS — Imposto Sobre Serviços —, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea a do Decreto-Lei n. 406/68.
II — Embargos rejeitados.”[4]

Nos julgados posteriores à edição da Lei Complementar 116/2003, o STJ sempre manteve sua posição quanto à cobrança do ISS, inclusive ao julgar casos semelhantes ao presente que envolviam a cobrança do ISS em operações de arrendamento mercantil (leasing). A saber:

“TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. SÚMULA 138/STJ. COBRANÇA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ART. 12 DO DL N. 406/68. BASE DE CÁLCULO. VALOR DOS SERVIÇOS.
1. ‘O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis’. Inteligência da Súmula 138/STJ.
2. O Município competente para a cobrança do ISS é aquele onde ocorreu o fato gerador e a base de cálculo será o valor total dos serviços prestados. Precedentes.
3. Agravo regimental não-provido.”[5]

O voto do ministro relator Mauro Campbell Marques, nesta oportunidade, foi contundente ao afirmar que: “Em relação à competência para a instituir e cobrar o Imposto Sobre Serviços exigido nas operações de arrendamento mercantil, há entendimento firmado no âmbito do STJ em sentido idêntico ao sufragado pelo tribunal de origem. Ou seja, o município competente para a cobrança da exação é aquele onde ocorreu o fato gerador e a base de cálculo será o valor total dos serviços prestados.”[6]Deveras, a competência para exigir o ISS sobre operações de leasing foi examinada em distintas oportunidades, com jurisprudência consolidada pela 1ª e 2ª Turmas em favor do “local da prestação”.

Entrementes, admitida como pacífica a jurisprudência do STJ no que corresponde ao local da prestação de serviços, como o critério preponderante, nada foi alterado pela Lei Complementar 116/2003, ao revogar o artigo 12 do Decreto-lei 406/68. Nesse diapasão, o acórdão cuja ementa segue transcrita, é assaz oportuno:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. SOBRESTAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA. SUBSTRATO PROBATÓRIO SUFICIENTE. SÚMULA N. 7/STJ. FATO GERADOR. MUNICÍPIO COMPETENTE PARA RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO. LOCAL ONDE OCORRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. (…)
III — ‘As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ pacificaram o entendimento de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador’ (AgRg no Ag 763.269/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 12.09.2006). Na mesma linha: AgRg no Ag 762.249/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 28.09.2006 e REsp 695.500/MT, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 31.05.2006.
IV — Esta Corte, em inúmeros julgamentos, tem defendido a orientação de que a controvérsia acerca da incidência do ISS sobre a operação de arrendamento mercantil envolve a interpretação e a eficácia do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, razão pela qual a competência pertence ao Colendo Supremo Tribunal Federal. Precedentes: AgRg no REsp 876.590/SC, Rel. Min. Humberto Martins, DJ31.05.2007; REsp 797.948/SC, Rel. p/acórdão Min. Luiz Fux, DJ 01.03.2007; REsp 919.148/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 28.05.2007 e REsp 886.592/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ26.03.2007.
V — Agravo regimental improvido.”[7]

A hermenêutica desta decisão sintetiza a história jurisprudencial do STJ quanto à incidência do ISS no caso das operações com leasing.

Trazido para os dias atuais, verifica-se que dois aspectos fundamentais viam-se prefigurados nas razões de decidir do STJ:

I)            O ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços — reconhecimento de Jurisprudência consolidada, porquanto as “Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ pacificaram o entendimento” no sentido de que a incidência, no caso do leasing, seria no local onde se verifica o fato gerador.

II)           A controvérsia acerca da incidência do ISS sobre a operação de arrendamento mercantilenvolveria a interpretação e a eficácia do artigo 156, inciso III, da CF. E só para essa matéria caberia aguardar o pronunciamento do STF.

Como se verifica de ambas as decisões, o STJ manteve incólume seu entendimento, com alcance às operações de arrendamento mercantil, como antecipado na sua Súmula 138 (O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis), segundo o qual o ISS será devido sempre no local da prestação de serviços, em harmonia com sua hipótese de incidência.[8]

Aguardava desfecho unicamente o exame de constitucionalidade da qualificação do arrendamento mercantil como hipótese de incidência do ISS pelo STF. Quanto a esse aspecto, o Pleno do STF, em 2009, julgou o RE 547.245/SC e declarou constitucional a referida incidência, como se verifica da ementa a seguir transcrita. In verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”[9]

O STF firmou, assim, jurisprudência para essa matéria, ao consolidar o entendimento segundo o qual o “leasing” financeiro seria equiparado a “serviço”, em conformidade com o artigo 156, III, da CF. E mais não se houve. Não se cuidou da determinação do local do fato jurídico tributário, mas unicamente da delimitação das condições materiais necessárias e suficientes à verificação do “fato gerador” do ISS sobre o leasing.

Essa ressalva é de fundamental relevo para demonstrar que a declaração de constitucionalidade da incidência do ISS sobre leasing pelo RE 547.245/SC, por si só, não foi suficiente para modificar o quadro decisório do STJ quanto ao sujeito ativo do imposto ou local da prestação.

Dito de outro modo, o julgamento do STF não se interpõe como motivo suficiente para determinar alguma mutação jurisprudencial quanto à incidência espacial, assim definida pelo local da prestação do serviço, desde a vigência do artigo 12 do Decreto-lei 406/68, assim como ao longo da Lei Complementar 116/2003.

Antes, a jurisprudência do STF, quanto a este aspecto, também é firme ao determinar que o município competente para cobrar o ISS será aquele no qual os serviços são executados, o que se pode aplicar, em plenitude à espécie, a saber:

“(…) CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — MUNICÍPIO — LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Em relação à questão do local competente para o lançamento e recolhimento do ISS, está pacificado nos tribunais pátrios o entendimento de que “competente para a instituição e arrecadação do ISS é o Município em que ocorre a efetiva prestação do serviço, e não o local da sede do estabelecimento da empresa contribuinte” (…). 7. Agravo regimental desprovido.”[10]

Portanto, confirma-se, assim, a manutenção da jurisprudência do STF firme no sentido de que somente o local da prestação do serviço pode ser colhido como critério para incidência do ISS, mesmo após o RE 547.245/SC. Tudo a confirmar o mesmo entendimento assentado no STJ de há muito.

Na Constituição, o artigo 156, III qualifica o critério material da regra-matriz de incidência do ISS (prestar serviços). Entretanto, o critério temporal e espacial devem ser identificados em coerência com aquele critério material. Assim, para construção do fato jurídico do ISS, portanto, o critério espacial (lugar) deve ser compreendido em sintonia com o critério material (prestar serviços) e com o critério temporal (conclusão dos serviços).

A LC 116/2003, firme nesse propósito de especificação dos critérios material, temporal e espacial, no artigo 1º, prescreve que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza “tem como fato gerador aprestação de serviços constantes da lista anexa” e, conforme o parágrafo 4º, “a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado”. Por conseguinte, tem-se a evidência de um regime baseado na prevalência de substância sobre a forma.

Dessome-se que os serviços de arrendamento mercantil dependem da ocorrência da operação listada, quer de “intermediação”, quer de “serviço financeiro” (conexão material), para assegurar a tributação do estabelecimento prestador conexo com o local da prestação do serviço (art. 3º, da LC n. 116/2003), ademais da definição do sujeito ativo.

Pelo princípio de taxatividade da lista de serviços da LC 116/2003, essas modalidades de administração não podem servir para modificar os critérios de tratamento de outras hipóteses igualmente tipificadas. Os serviços listados darão ensejo à ocorrência do fato jurídico tributário sempre que presentes as situações qualificadas como “necessárias” e “suficientes”.

Na função estatuída pelo artigo 146, I e II, a, da CF, a Lei Complementar 116/2003 prescreve que o ISS é devido ao município em que se localiza o estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. Assim, ao prescrever norma cogente a todos municípios brasileiros, a LC 116/2003 pretendeu pôr fim à antiga discussão quanto ao município competente para cobrança do ISS.[11]

Quanto aos serviços passíveis de tributação, o estabelecimento funcionará sempre como uma espécie de “força de atração” de todos os serviços prestados em conexão com este, quer pela atuação dos seus empregados, quer pela aplicação dos seus meios. Nesse caso, estabelecimento prestador será aquele no qual se verifica a assinatura do contrato de leasing e onde há a entrega do bem ao arrendatário (logo, local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço).

Somente neste sentido poder-se-ia falar n’alguma presença do local do estabelecimento prestador, ou seja, naquele que se configura uma unidade econômica ou profissional na qual o prestador de serviços de arrendamento mercantil realiza a parte mais relevante de sua atividade, que se caracteriza pela contratação e pela colocação do bem à disposição do tomador do serviço.[12] Por conseguinte, entende-se por estabelecimento prestador o local que é efetivamente utilizado pelocontribuinte na atividade de prestar serviços (i); ainda que de modo temporário (ii), e que se possa configurar como unidade econômica ou profissional (iii).

Destarte, a efetiva prestação de serviços de leasing concretiza-se com a contratação seguida da entrega do bem arrendado. Logo, no caso presente, o estabelecimento prestador será aquele onde ocorrer o fato gerador, nos termos do artigo 114 do CTN, onde se verifica a assinatura do contrato deleasing e houver a entrega do bem ao arrendatário (ou seja, local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço).

A conclusão dos serviços de arrendamento mercantil, deveras, materializa-se com a assinatura do contrato e a tradição do bem arrendado. Logo, o critério espacial deve ser o local no qual são concluídos os serviços, onde se materializam as condições necessárias e suficientes ao fato gerador, nos termos do artigo 114 combinado com o artigo 116, I, do CTN. Repise-se, a prestação de serviços de leasing concretiza-se com a conclusão do contrato, mediante a assinatura deste instrumento pelas partes (a) e estritamente vinculada ao bem arrendado (b),[13] como realçam trechos do voto do Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do RE 547.245-SC:

“O cerne do negócio jurídico de arrendamento mercantil consiste na colocação de um bem à disposição do arrendatário, para uso durante certo prazo, com a opção de compra do bem a ser exercida ou rejeitada no futuro. Animam ainda a escolha de tal negócio jurídico as condições legais e contratuais e os respectivos efeitos tributários. O propósito negocial está vinculado às características da atividade econômica desenvolvida, como evitar a obsolescência na linha produtiva e a manutenção de liquidez pela desnecessidade de imobilização total e imediata de recursos. A arrendadora atua como intermediária na criação de uma vantagem produtiva e na aproximação de interesses convergentes, ao adquirir o bem do fornecedor a pedido da arrendatária. O núcleo essencial da atividade de arrendamento não se reduz, portanto, a captar, intermediar ou aplicar recursos financeiros próprios ou de terceiros. Não há, pura e simplesmente, a concessão de crédito àqueles interessados no aluguel ou na aquisição de bens. A empresa arrendadora vai ao mercado e adquire o bem para transferir sua posse ao arrendatário. Não há predominância dos aspectos de financiamento ou aluguel, reciprocamente considerados. O negócio jurídico é uno. Vale dizer, as operações de arrendamento mercantil pertencem a categoria própria, que não se confunde com aluguel ou financiamento, isoladamente considerados.”[14]

De fato. A finalidade do arrendamento mercantil será sempre o uso do bem arrendado pelo arrendatário, que se perfaz com a tradição. As operações financeiras antecedentes ou subsequentes (captação de recursos, intermediação financeira, administração do contrato de leasing) são irrelevantes para configurar a prestação de serviços. Os serviços de arrendamento mercantil concluem-se com assinatura do contrato pelas partes (a) e deverão ser mantidos indissociavelmente vinculados ao bem arrendado (b). Deste modo, o critério espacial — local da prestação de serviços — deverá ser sempre aquele no qual seja assinado o contrato e entregue o bem arrendado, em plena coerência com o disposto nos artigo 114 e 116, I, do CTN.

Afora isso, não há motivo que justifique a mutação de jurisprudência do STJ consolidada ao logo das últimas décadas, quanto à incidência do ISS sobre o leasing pelo critério do local da prestação do serviço, em sucessivas confirmações. Fazê-lo, à evidência, servirá apenas à inovação de mais uma fonte de insegurança jurídica, pelas anacrônicas afetações às relações jurídicas, ademais de favorecimento à guerra fiscal e prejuízo inconteste aos direitos fundamentais dos contribuintes. Por este e outros casos, deve-se buscar com urgência a adoção de medidas para definir as condições que autorizam a mutação da jurisprudência consolidada nos tribunais superiores.

[1] A esse respeito, o nosso: Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, 758p.

[2] Paulo de Barros Carvalho destaca, com propriedade, a importância da jurisprudência para criar expectativas legítimas de direito para os jurisdicionados. “O Poder Judiciário exerce papel fundamental para a materialização da segurança no interior do sistema jurídico, pela construção de normas individuais e concretas que fixam os contornos semânticos das regras gerais e abstratas, possibilitando aos contribuintes atuarem em função desses vetores postos pelas decisões judiciais. Sobre ser tarefa indispensável e da maior envergadura no Estado Democrático de Direito, o exercício da função jurisdicional não se basta apenas na solução de conflitos intersubjetivos, mas, e principalmente, na demarcação de parâmetros para os comportamentos futuros, residindo exatamente nessa segunda proposição seu estreito vínculo e compromisso com o sentimento de previsibilidade e o princípio da não-surpresa. (…) Afinal, as regras do jogo estão postas intersubjetivamente nos textos de direito positivo e não podem variar ao sabor das necessidades de caixa das pessoas políticas.” CARVALHO, Paulo de Barros. Crédito-prêmio de IPI: estudos e pareceres. Barueri: Manole, 2005, pp. 26-27.

[3] “Esta autonomia vem assegurada, de modo mais significativo, no art. 30 da CF, que, em suma, garante ao município governo e administração próprios, no que toca ao seu peculiar interesse.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 186-187)

[4] EDiv no REsp 130.792/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p. Acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 07.04.2000, DJ 12.06.2001, p. 66. Este precedente do C. STJ. Confira-se, exemplificativamente, a ementa abaixo transcrita: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. COBRANÇA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. ‘O Município competente para cobrar o ISS é o da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, o local onde os serviços foram prestados’. (REsp 399.249/RS). 2. Adentrar à questão do local no qual foi prestado o serviço, ensejaria reexame de matéria fático-probatória, impondo a aplicação da Súmula n. 7 do STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. 3. Precedentes. 4. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. 5. Agravo regimental desprovido.” AgRg no AgIn 516.637/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 05.02.2004, Primeira Turma, DJ 01.03.2004.

[5] AgRg no AgIn 964.198/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 25.11.2008, Segunda Turma, DJ17.12.2008.

[6] Excertos do AgRg no AgIn 964.198/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 25.11.2008, Segunda Turma, DJ 17.12.2008.

[7] AgRg no REsp 960.492/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 06.12.2007, Primeira Turma.

[8] “Verifico que a questão foi decidida de acordo com a orientação já pacificada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ISS é tributo somente exigível pelo Município onde se realiza o fato gerador, entendido este o local no qual há a prestação de serviço.” Excertos do AgRg no REsp 960.492/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 06.12.2007, Primeira Turma, DJe 26.03.2008.

[9] RE 547.245/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.12.2009.

[10] Segundo AgRg no AgIn 830.300/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06.12.2011, DJe22.02.2012.

[11] Como exemplo: “Cinge-se a controvérsia à fixação da competência para cobrança do ISS, se é do Município onde se localiza a sede da empresa prestadora de serviços, conforme determina o artigo 12 do Decreto-lei n. 406/68, ou do Município onde aqueles são prestados. A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços em que se deu a ocorrência do fato gerador do imposto. Essa interpretação harmoniza-se com o disposto no artigo 156, III, da Constituição Federal, que atribui ao Município o poder de tributar as prestações ocorridas em seus limites territoriais.” (AgRg no Ag 607.881/PE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 20.06.2005, p. 209).

[12] Neste mesmo sentido, Ives Gandra Martins afirma que o estabelecimento prestador é o local onde são prestados os serviços: “A Lei Complementar n. 116/2003, procurou, assim, definir estabelecimento, para efeito de incidência do ISS, com alcance bastante amplo, considerando ‘estabelecimento prestador’ o local onde o contribuinte desenvolver a atividade de prestar serviços, podendo ser de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas, desde que configure unidade econômica ou profissional, a exemplo do conceito de estabelecimento, para efeitos de incidência do ICMS.” MARTINS, Ives Gandra da Silva; RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. Aspectos relevantes do ISS. Revista Dialética de Direito Tributário. n. 182. São Paulo: Dialética, 2010, p. 165.

[13] Como observa Aldo de Paula Junior: “Partindo-se do pressuposto de ser necessário um ato humano, um fazer (e não um dar) pode-se concluir que foram identificados no leasing financeiro ‘fazeres’ que embora individualmente não possam sintetizar o objeto do contrato, em seu conjunto podem caracterizar um novo serviço. Esses ‘fazeres’ não seriam tributados individualmente como cada serviço autônomo e independente (ainda que estivesse na lista de serviços) porque são elementos, parte de um contrato típico qualificado por seu conjunto. Seriam serviços-meio em um serviço-fim ou contrato-fim.” PAULA JUNIOR, Aldo de. O conceito de serviço para fins de ISS. Da locação de bens móveis ao leasing financeiro: o STF mudou de entendimento? In: Direito tributário e os conceitos dedireito privado. São Paulo: Noeses, 2010, p. 16.

[14] Excertos do RE 547.245/SC, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.12.2009, Tribunal Pleno.

Professor Heleno Torres recebe título de “Cidadão Pessoense” (João Pessoa – PB)

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Câmara Municipal de João Pessoa A Câmara Municipal de João Pessoa (PB) ,em Sessão Plenária, aprovou, por unanimidade de votos, o Decreto Legislativo nª 568, de 12 de dezembro de 2012, proposto pelo VereadorFernando Paulo Pessoa Milanez, concedendo o Título de “Cidadão Pessoense” ao Professor e Advogado Heleno Taveira Torres, em reconhecimento aos seus relevantes serviços prestados a esta cidade. A outorga do Título será marcada oportunamente.12

Professor Heleno Torres assume a Cadeira 46 da Academia Paulista de Direito – APD

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Academia Paulista de Direito O Conselho Consultivo da Academia Paulista de Direito e respectiva Comissão de Seleção, composta pelos acadêmicos Prof. Dr. Celso Antonio Pacheco Fiorillo (Presidente), Prof. Dr.Newton de Lucca e Prof. Dr. Roque Antonio Carrazza, aprovaram, de forma unânime, em sessão de 26 de setembro de 2012, a indicação do Professor Paulo de Barros Carvalho, para condução do Professor Heleno Taveira Torres à Cadeira nº 46, cujo Patrono é o Professor Fabio Fanucchi. A posse foi realizada em sessão solene no primeiro semestre de 2013.26

A segurança jurídica do sistema de tributação

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Por Heleno Torres

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Diante do estado de insegurança permanente, que se verifica na aplicação do Direito Tributário, desvela-se a importância de uma teoria da segurança jurídica, não mais formal, como ao gosto de muitos, mas segundo parâmetros materiais de efetivação de princípios tributários, proteção da confiança e estabilidade sistêmica.

Por isso, ainda que a prática tributária dos entes federativos, empiricamente, deponha em contrário — com um verdadeiro “estado de exceção permanente”, nas palavras de Gilberto Bercovici, distante da “normalidade” dos princípios —, nosso constitucionalismo orienta-se para um efetivo garantismo constitucional tributário.

A Constituição do Estado Democrático de Direito é um sistema de valores jurídicos. As regras que a compõem somente podem ser aplicadas nos estreitos limites dos valores que as densificam por meio dos princípios. Nessa linha de compreensão, o princípio constitucional do Sistema Tributário Nacional não tem simplesmente a função de coordenar o conjunto de todos os tributos em vigor. Vai muito além disso. Trata-se de um subsistema constitucional — da Constituição material tributária — dirigido à concretização das garantias e princípios constitucionais para proteção de direitos fundamentais ao tempo do exercício das competências materiais tributárias, tanto de instituição quanto de arrecadação dos tributos. E todo esse esforço tem como único propósito conferir segurança jurídica aos contribuintes em face do exercício do chamado “poder de tributar”, assim entendido o plexo das suas competências.

Para Gustav Radbruch, a “segurança”, per se, ao lado da “justiça” e da “liberdade”, formam os valores clássicos do Direito de qualquer sociedade livre, justa e igualitária. Neste modelo, a segurança seria um subprincípio da Justiça, porque, dada a dificuldade para se fixar o “justo”, ao menos deve-se procurar fixar aquilo que é “jurídico”, como equivalente a “seguro”.

Assume-se, assim, que o princípio-garantia de segurança jurídica do Sistema Constitucional Tributário qualifica-se tanto pelo seu aspecto formal, quanto pelo âmbito material, o que é uma das contribuições desse novo modelo aqui apresentado,[1] à luz dos valores do Estado Democrático de Direito.

A construção do princípio de segurança jurídica, para os fins deste estudo, em uma proposta funcional, define-se como princípio-garantia constitucional que tem por finalidade proteger direitos decorrentes das expectativas de confiança legítima na criação ou aplicação das normas tributárias, mediante certeza jurídica, estabilidade do ordenamento ou efetividade de direitos e liberdades fundamentais.

À luz do positivismo jurídico metódico-axiológico, compreende-se a segurança jurídica a partir do sistema jurídico segundo os valores institucionalizados e mediatizados por princípios, a permitir a abertura sistêmica para atualização e acomodação à realidade, ou, ainda, a incorporação institucionalizada de novos valores.

Não basta uma ordem objetiva de valores condensados em textos, princípios e programas normativos se estes não forem concretizados em cada caso. E compreender a Constituição como ordem de valores é aceitar uma concepção garantista de segurança jurídica quanto à efetividade dos direitos e liberdades que contempla.

O garantismo constitucional tributário, assim, desvela-se do compromisso da Constituição do Estado Democrático com a concretização da ordem axiológica ao longo de todo o Sistema Tributário, cogente para os atos de aplicação material dos tributos.

Princípios são normas jurídicas que prescrevem condutas com preferência de valores vinculantes para todo o sistema jurídico, com ou sem limitação a específicas regras ou subsistemas, obrigam ao máximo de observância e efetividade e vedam qualquer conduta em sentido contrário ao seu conteúdo essencial.

Não basta, pois, que o conteúdo essencial seja devidamente delimitado. Esse é um passo importante na efetividade da garantia de segurança jurídica dos princípios, quanto à aferição da “certeza” do seu conteúdo e, por conseguinte, à compreensão do âmbito material possível de otimização. Ademais, a cada ato de aplicação do direito positivo, deve-se promover sua “concretização”.

Os valores devem ser concretizados. Como finalidade das normas jurídicas, cabe ao intérprete dirigir a aplicação das normas segundo os valores que a sociedade quer ver concretizados, como ressalta Christophe Grzegorczyk, nos termos da Constituição e das leis de todo o ordenamento jurídico.[2]

A segurança jurídica como garantia dos princípios é um traço marcante do constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, e essa garantia efetiva-se, como método preponderante, pela concretização dos princípios, na sua máxima observância ou “otimização” na aplicação e criação das “regras” stricto sensu; e, como método complementar, limitadamente aos casos de “colisão” de princípios, diante de casos concretos, e nunca in abstracto, quando pode até justificar-se o sopesamento.

A maior virtude da teoria de Robert Alexy[3] está em destacar os princípios como mandamentos de otimização, porque determinam a realização das condutas reguladas segundo suas melhores possibilidades fáticas e jurídicas. Esta é uma contribuição definitiva para o direito e que se integra a toda e qualquer hipótese de concretização dos princípios jurídicos. Diversamente, porém, insistimos que a concretização da norma-princípio não está vinculada não propriamente a fins, mas ao valor por esta veiculado.

É inegável que a segurança jurídica e suas garantias derivadas, como proibição de excesso, proporcionalidade, razoabilidade, acessibilidade e confiança legítima, configuram-se como típicas garantias asseguradas aos contribuintes, as quais, ainda que não expressamente discriminadas, constituem-se em modalidades de “limitações constitucionais ao poder de tributar” e, por conseguinte, acomodam-se ao conjunto das regras de identidade do sistema constitucional, como expressões de cláusulas pétreas, protegidas pelo artigo 60, parágrafo 4º, “a”, da CF.

A titularidade dos direitos subjetivos fundamentais corresponde aos mesmos efeitos de direitos fundamentais. Poder-se-ia dizer que postular um direito fundamental seria o mesmo que reclamar sua concretização. Entretanto, referir o direito subjetivo fundamental equivale a um efeito mais abrangente, como tutela jurídica para preservação de direitos ou liberdades fundamentais violados.

Quando descumpridos, os direitos fundamentais geram em favor dos seus destinatários, como observa Gregório Robles: “autênticos direitos subjetivos que o ordenamento jurídico distingue dos direitos subjetivos ordinários mediante um tratamento normativo e processual privilegiado”. Nesse passo, essas regras atingem sua máxima eficácia de concretização, sob a forma de típico direito subjetivo fundamental em favor do contribuinte. Em qualquer ato do procedimento administrativo, o titular de direitos subjetivos fundamentais pode fazer valer sua pretensão de concretização de direitos e liberdades fundamentais.

É sempre importante lembrar que os direitos e liberdades fundamentais possuem uma dimensão positiva (eficácia asseguradora), mas também uma dimensão negativa (eficácia de bloqueio), de típico direito de defesa do indivíduo contra qualquer ato estatal contrário à concretização dos direitos, ao que se emprega a teoria dos direitos subjetivos fundamentais. Não basta, pois, que a Constituição consagre direitos se o esforço pela sua efetivação não se veja coerente com os valores constitucionais.

Destarte, para calibrações e balanceamentos necessários, com vistas à estabilidade do sistema jurídico, cabível recorrer às “correções” sistêmicas disponíveis, a saber:

(a) para o controle de restrições infraconstitucionais a direitos e liberdades desnecessárias ou gravosas, deve ser o emprego da proporcionalidade;

(b) tratando-se de excesso do meio utilizado, como norma geral ou abstrata infraconstitucional, mas também como norma individual e concreta, nos casos de aplicação administrativa ou judicial do direito, cabe a proibição de excesso ante qualquer outro método; e

(c) nas hipóteses em que se mostre imperioso adequar o equilíbrio entre a situação de fato e as normas jurídicas, a “norma de decisão” pode ser “construída” segundo o parâmetro de aplicação da razoabilidade.

Assim, fixamos nossa preferência por considerar a proporcionalidade como “princípio” enquanto modalidade de garantia constitucional, ainda que implícita, que tem por finalidade servir como controle de aplicação de restrições infraconstitucionais a direitos e liberdades fundamentais. A implicitude não prejudica a proporcionalidade na sua natureza normativa ou na eficácia jurídica de princípio.[4]

No plano estritamente constitucional, a razoabilidade é típica garantia contra o arbítrio ou discriminações. Integra-se, pois, à hermenêutica constitucional, enquanto garantia de estabilidade do próprio sistema.

Por fim, à proibição de excesso cabe a função de servir como bloqueio axiológico aos excessos oriundos do arbítrio, da escolha do meio mais gravoso ou de qualquer lei ou ato administrativo ou judicial que supere os limites do suportável, e suas repercussões em matéria tributária podem tanto decorrer de normas gerais e abstratas quanto de normas individuais e concretas, nos múltiplos atos de aplicação dos tributos. Decorre da necessidade de se estabelecer até onde o ato estatal poderá ir sem que, com seu agir material ou normativo, possa incorrer na afetação da esfera privada, mediante aplicação de restrição ou extinção de direito, como a vedação de uso de efeito confiscatório na aplicação dos tributos, dentre outros.

Em conclusão, ao final do procedimento de concretização (aplicação), ter-se-á sempre uma regra de conduta, apurada segundo os textos, regras e princípios que concorrem para sua formação. Infelizmente, a dificuldade de compreender esse modelo de aplicação das normas como “produto” de um “processo” (a partir da enunciação do texto normativo) leva à diferenciação entre regras e princípios como algo estanque, como se fosse possível a interpretação-construção das “regras” separadamente de uma interpretação dos “princípios”. Uma fonte de equívocos, à semelhança da hipótese de “ponderações de princípios” in abstracto, como muitos defendem, sem dar-se conta da gravidade dos arbítrios que sugerem, numa afirmação de preferências individuais. Numa síntese de princípio-garantia, a segurança jurídica encontra-se enucleada na Constituição com a força de um princípio-síntese, construído a partir do somatório de outros princípios e garantias fundamentais, e cuja efetividade constitui-se no próprio fundamento do Estado Democrático de Direito, como Estado dos direitos.

[1] Esta proposta foi desenvolvida na nossa obra: Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da segurança jurídica do Sistema Constitucional Tributário. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012;

[2] “Par conséquent, on ne peut faire de la notion de justice la finalité du droit, sans ajouter que le ‘sien’ qui apparaït dans la formule que nous venons de citer signifie ‘conforme aux valeurs reconnues au sein d’un groupe social régi par le droit’” (GRZEGORCZYK, Christophe. Théorie générale des valeurs et le droit: Essai sur les prémisses axiologiques de la pensée juridique. Paris: LGDJ, 1982, p. 268).

[3] Robert Alexy considera que toda norma ou é uma regra ou é um princípio e a distinção entre estes é qualitativa e não de grau. Por isso, assim define: “Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existen­tes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90).

[4] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 86

Nuevo acuerdo multilateral contra la doble imposición

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Por Xavier Gil Pecharromán – El Economista

El Instituto Latinoamericano de DerechoTributario (Iladt) presentó ayer el Modelo de Convenio Multilateral de Doble Imposición para America Latina, alternativo al planteado por la OCDE.

Se trata de una estructura multilateral que también puede aplicarse en acuerdos bilaterales y que se apoya en la importancia del país donde se ha producido la actividad gravable (la fuente) para los países de latinoamérica como importadores de capital, según explico ayer Heleno Taveira Torres, vicepresicente de la International Fiscal Association (IFA) y professor de Derecho Tributario de la Univesidad de Sao Paulo.

El Modelo recoge el principio de la fuente de manera moderna, buscando su viabilidad en un contexto internacional que se ha inclinado casi exclusivamente al critério de rentamundial. “Los modelos de la ComunidadAndina y de laONU, en menormedida, han demostrado no ser viables”, sentenció.

Se trata de crear una unidad entre los diversos países latinoamericanos, que permita negociar en bloque y entre ellos mismos. Enel transcurso de las XXVI Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, organizadas por la Asociación Española de Derecho Financiero, el profesor de Derecho Tributario italiano Pascuale Pistone comentó que con el Modelo de la Iladt se crea una nueva dimensión para la defensa de la tributación en el país de la fuente, lo que supone una potestad impositiva exclusiva y tax sparing en caso de potestade compartida para asegurar el logro de los objetivos de política fiscal internacional del Estado de la fuente; un crédito presunto o nocional; una reducción y simplificación de los artículos y más definiciones y menos remisiones al derecho interno para lograr una interpretación y aplicación común ; así como una aceptación de la buena fe y una lucha contra el abuso diretamente en el Modelo.

El nuevoModelo considera que los impuestos han sido pagados a la tarifa máxima permitida por el Convenio y se incluye elDerecho a aplicar retenciones a una tarifa del 15 por ciento para rentas pasivas. Por su parte, la abogada comlombiana Natalia Quiñones Cruz explico que la tributación es exclusiva para el país del establecimiento permanente, ya que no hay tributación residual en el país de residencia. Además, los establecimientos permanentes que desarrollan servicios no cuentan con un período mínimo de ejercicio para tributar, comolos doce meses estabelecidos en elModelo de la OCDE, salvo en las actividades de construcción montaje, demolición y de supervisión, que cuentan con um periodo de mínimo de seis meses.

Además, se excluyen las atividades auxiliares y preparatorias; si no hay definición en el convenio, ila interpretación sse realiza según definiciones del país de la fuente; la eliminación de la doble imposición es obligatoria, así como el procedimento amistoso a instancias del contribuyente y el arbitraje entre Estados; y además, se prohibe la pesca de datos en el intercambio de datos entre Administraciones.

17º Congresso Brasileiro de Direito Ambiental, 7º Congresso de Estudantes de Graduação e Pós Graduação em Direito Ambiental, 7º Congresso de Direito Ambiental dos Países de língua portuguesa e espanhola

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17º CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO AMBIENTAL, 7º CONGRESSO DE ESTUDANTES DE GRADUAÇÃO E PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO AMBIENTAL, 7º CONGRESSO DE DIREITO AMBIENTAL DOS PAÍSES DE LÍNGUA PORTUGUESA E ESPANHOLA
São Paulo, 25 a 29 de agosto de 2012

PROGRAMAÇÃO PROVISÓRIA
7º CONGRESSO DE DIREITO AMBIENTAL DOS PAÍSES DE LÍNGUA PORTUGUESA E ESPANHOLA
Segunda – Feira, 27 de agosto de 2012

ABERTURA
08:00 – 12:30: MESA REDONDA – Sustentabilidade e Governança

Tema:
Palestrante: Antonio Herman Benjamin

Tema: A proteção constitucional ao meio ambiente e o principio da eficiência na sustentabilidade
Palestrante: Alexandre de Moraes

Tema: A construção jurídica da cidadania ambiental, rumo à sustentabilidade
Palestrante: Branca Martins Cruz

Tema: Governança Florestal. O PSA como instrumento de gestão ambiental – A Experiência da Costa Rica
Palestrante: Carlos E. Peralta

17º CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO AMBIENTAL
Segunda – feira, 27 de agosto de 2012
14:00 – 18:00 Três Mesas simultâneas (mesas I, II, III)
15:45 – Intervalo

MESA REDONDA I – Políticas Públicas, sustentabilidade e segurança ambiental.

Tema: Um direito planetário para uma terra pátria
Palestrante: Rogério Portanova
(Professor de Direito Ambiental, Universidade Federal de Santa Catarina e Diretor do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Desafios do controle jurisdicional em matéria de proteção e promoção ambiental
Palestrante: Ingo Sarlet
(Professor de Direito Ambiental PUC- RS e Juiz de Direito em Porto Alegre)

Tema: O conceito jurídico-constitucional de necessitado ou vulnerável em termos (socio) ambientais
Palestrante: Tiago Fensterseifer
(Defensor Público do Estado de São Paulo)

Tema: Política Nacional de Resíduos Sólidos, sustentabilidade e segurança ambiental
Palestrante: Patrícia Faga Iglecias Lemos
(Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito e Orientadora do Curso de Pós-graduação da USP/SP e Diretora do Instituto “ O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Tutela penal dos animais: uma questão de justiça
Palestrante: Laerte Fernando Levai
(Promotor de Justiça em São Paulo)

Tema: Princípios da Tributação na Economia Verde
Palestrante: Heleno Taveira Torres
(Professor de Direito Tributário na Faculdade de Direito da USP.Vice-Presidente e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association – IFA, do Conselho Executivo do Instituto Latino Americano de Derecho Tributario – ILADT)

MESA REDONDA II – Governança ambiental, florestas, Mudanças climáticas e conflitos socioambientais.

Tema: Justiça Ambiental
Palestrante: José Renato Nalini
(Desembargador, São Paulo)

Tema: As florestas e os povos da floresta
Nome: Carlos Frederico Mares de Souza Filho
(Procurador do Estado no Paraná e professor PUC-PR e Membro Diretor da ILSA)

Tema: Podem Brasil, Índia e China tornarem-se global players da governança global das questões climáticas?
Palestrante: Ana Flávia Barros Platiau
(Professora de Relações Internacionais da UnB Universidade de Brasília – UNB)

Tema: Ambiência urbana e Direitos dos Idosos
Palestrante: Bibiana Graeff Chagas Pinto
(Doutora, Professora de Direito da Escola de Artes, Ciências e Humanidades da USP, São Paulo)

Tema: Mudança climática e sustentabilidade: as políticas publicas para a Amazônia Palestrante: Solange Teles da Silva
(Professora da Universidade do Estado do Amazonas (UEA) – Manaus, Professora de Direito Ambiental Mackenzie e Diretora Internacional do Instituto “ O Direito por um Planeta Verde”, São Paulo)

6. Tema:
Palestrante: Fernando Reverendo Akaoui
(Professor na Unisanta, Promotor de Justiça em São Paulo e “Diretor do Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

MESA REDONDA III – Águas, saneamento e sustentabilidade.

Tema: A governança da água na esfera internacional
Palestrante: Clarissa D’Issep;
(Advogada e professora de direito PUC- SP)

Tema: Recursos hídricos, biodiversidade e água de lastro
Palestrante: Sandra Cureau
(Procuradora da 4ª câmara, Procuradoria Geral da República em Brasília e Diretora do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Saneamento e Águas Subterrâneas: Breves Reflexões
Palestrante: Luciana Cordeiro de Souza
(Coordenadora e Professora do curso de Pós Graduação em Direito Ambiental e Direito Imobiliário do UNIANCHIETA, São Paulo)

Tema: Privatização do Saneamento
Palestrante: Eduardo Coral Viegas
(Promotor de Justiça em Porto Alegre)

Tema: Contaminantes Emergentes em águas: o que são e quais os riscos associados
Palestrante: Gisela Umbuzeiro
(Professora e pesquisadora da Faculdade de Tecnologia da Unicamp, São Paulo)

Terça -Feira, 28 de agosto de 2012
09:00 -12:30 – Três mesas simultâneas (mesas IV, V e VI)
10:30 – Intervalo

MESA REDONDA IV – Economia Verde, Instrumentos Econômicos e Ativos Florestais

Tema: Pagamento por Serviços Ambientais e Sustentabilidade. Breve Análise dos Rumos da Experiência Brasileira Palestrante: Ana Maria Nusdeo
(Professora de direito da USP, São Paulo)

Tema: Mudança do Clima como variável de indução de políticas florestais
Palestrante: Werner Grau
(Advogado, sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados, São Paulo)

Tema: Transição para uma economia verde no direito brasileiro: Perspectivas e Desafios
Palestrante: Carlos Teodoro José Hugueney Irigaray
(Procurador do Estado do Mato Grosso e Presidente do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Regularização fundiária e mudanças climáticas
Palestrante: Jose Heder Benatti
(Professor de direito da Universidade Federal do Pará – UFPA)

MESA REDONDA V – Biodiversidade, áreas protegidas, agroecologia e patrimônio genético

Tema: Áreas protegidas e Código Florestal
Palestrante: Márcia Leuzinger
(Procuradora do Estado, Brasília e Diretora do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Os direitos da natureza e dos povos indígenas no novo constitucionalismo latinoamericano
Palestrante: Fernando Antonio de Carvalho Dantas
(Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná, Professor Colaborador do Programa de Pós Graduação em Direito Agroambiental da Universidade Federal do Mato Grosso e Diretor do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Alimentação, diversidade socioambiental e Direito
Palestrante: Juliana Ferraz da Rocha Santilli
(Promotora de Justiça em Brasília e Diretora do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: A posição dos proprietários de RPPNs frente ao novo Código Florestal
Palestrante: Sônia Wiedman
( Procuradora do IBAMA aposentada e advogada, Brasília)

Tema: Biodiversidade e propriedade intelectual
Palestrante: Sandra Kishi
(Procuradora Regional da Republica)

Tema: Agrotóxicos
Palestrante: Letícia Rodrigues da Silva
(Anvisa, DF, Brasília)

MESA REDONDA VI – Código Florestal: aspectos polêmicos.

Tema:
Palestrante: José Eduardo Ismael Lutti
(Promotor de Justiça em São Paulo e Diretor do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Perspectivas da Nova Lei: Anistia ou Regularização?
Palestrante: André Lima
(Advogado ambientalista em Brasília e Diretor do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema:
Palestrante: Gustavo Trindade
(Advogado em Porto Alegre e Diretor do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Código Florestal e Proibição de Retrocesso
Palestrante: Patryck de Araújo Ayala
(Procurador do Estado em Mato Grosso e Secretário Geral do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Interconexões entre a LC 140/11 e o novo Código Florestal
Palestrante: Sílvia Cappelli
(Procuradora de Justiça em Porto Alegre, Diretora do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Terça-feira, 28 de agosto de 2012
14:00 – 18:00 Três mesas simultâneas (MESAS VII,VIII, e IX)
15:45 – Intervalo

MESA REDONDA VII – Implementação do Novo Código Florestal

Tema: A primazia da reparação específica dos danos ambientais e a funcionalidade dos ambientes florestais
Palestrante: Ana Maria Moreira Marchesan
(Promotora de Justiça do Meio Ambiente em Porto Alegre e Diretora do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: O novo Código Florestal e a reparação integral do dano ambiental nas áreas de preservação permanente (cursos d´água)
Palestrante: Cristina Godoy de Araújo Freitas
(Promotora de Justiça do Meio Ambiente em São Paulo e Diretora do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Novo Código Florestal: averbação da reserva legal no registro de imóveis
Palestrante: Leonardo Castro Maia
(Promotor de Justiça – MG)

MESA REDONDA VIII – Reflexos penais e administrativos do Novo Código Florestal

Tema: Programa de regularização ambiental – reflexos na responsabilidade criminal Palestrante: Eladio Lecey
(Diretor da Escola Brasileira de Direito e Política Ambiental do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: As queimadas e o novo Código Florestal – consequências na responsabilidade penal Palestrante: Gilberto Passos de Freitas
(Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e Diretor do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: APPs no novo Código Florestal: reflexos nos tipos penais contra a flora
Palestrante: Nelson Roberto Bugalho
(Vice Presidente da CETESB e Conselheiro do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”) Tema: A triplice esfera de responsabilidade ambiental e o art. 60 do novo Código Florestal: inconstitucionalidade?
Palestrante: Ney de Barros Bello Filho
(Juiz Federal em Brasília e Professor de Direito na Universidade Federal do Maranhão) Tema: Responsabilidade criminal da pessoa jurídica e a dupla imputação na jurisprudência dos tribunais superiores
Palestrante: Marcos Paulo Souza de Miranda
(Promotor de Justiça de Belo Horizonte –MG)

MESA REDONDA IX – Responsabilidade Civil

Tema: Código Ambiental Catarinense: O estopim do Retrocesso Ambiental
Palestrante: José Rubens Morato Leite
|(Professor de Direito Ambiental na Universidade Federal de Santa Catarina e Vice Presidente do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Reparação de danos ao patrimônio cultural
Palestrante: Annelise Monteiro Steigleder
(Promotora de Justiça do Meio Ambiente e diretora do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Responsabilidades solidária e compartilhada na gestão público-privada da sustentabilidade: da abordagem setorial e em cadeia (dos agentes financeiros aos consumidores)
Palestrante: Consuelo Yatsuda MoromizatoYoshida
(Desembargadora Federal e professora na PUC em São Paulo)

Tema: Relação entre a responsabilidade civil ambiental, a exploração da flora e o financiamento para atividades rurais
Palestrante: Alexandre Lima Raslan
(Promotor de Justiça no Mato Grosso do Sul)

Tema: Responsabilidade de multinacionais
Palestrante: José Augusto Fontoura Costa
(Professor do Departamento de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e da Universidade Católica de Santos. Bolsista de produtividade do CNPq, São Paulo)

Quarta -feira, 29 de agosto de 2012
09:00 – 12:30 Duas mesas simultâneas (MESAS X e XI )
10:30 – Intervalo

MESA REDONDA X – Tutela coletiva ambiental: ação civil pública e outros instrumentos em perspectiva.

Tema: Princípio da precaução ambiental e seus reflexos no processo civil
Palestrante: Marcelo Abelha Rodrigues
(Advogado e Professo em Vitória, ES)

Tema: O alargamento de objeto da ação civil pública
Palestrante: Hugo Nigro Mazzilli
(Procurador de Justiça em São Paulo)

Tema: A legitimidade ativa dos entes intermediários na ação civil pública ambiental
Palestrante: Álvaro Luiz Valery Mirra
(Juiz de Direito e Diretor do “Instituto O Direito por um Planeta Verde” )

Tema: Desafios do Novo Código Florestal para as ACPs
Palestrante: Carlos Alberto de Salles
(Professor de direito processual na USP, Procurador de Justiça em São Paulo)

Tema: Interpretação dos princípios nas ações ambientais pelo judiciário
Palestrante: Vera Jucovsky
(Desembargadora Federal do TRF 3ª região e Diretora do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”)

MESA REDONDA XI – Cidades sustentáveis, florestas e demais formas de vegetação

Tema: Cidades Sustentáveis
Palestrante: Vanêsca Buzelato Prestes
(Procuradora do Município de Porto Alegre e diretora do “Instituto O Direito por um Planeta Verde”)

Tema: Áreas verdes urbanas
Palestrante: José Eduardo Ramos Rodrigues
(Professor de Direito em São Paulo)

Tema: Conciliando sustentabilidade e saúde humana nas áreas metropolitanas
Palestrante: Paulo Hilário Nascimento Saldiva
(Professor Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo FMUSP)

Tema:
Palestrante: Rodrigo Agostinho
(Prefeito de Bauru e Diretor do “Instituto o Direito por um Planeta Verde, São Paulo)

Tema:
Palestrante: Lídia Helena Ferreira da Costa Passos
(Procuradora de Justiça e Coordenadora-geral-adjunta do Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva em São Paulo)

Para mais informações:

www.planetaverde.org

Heleno Taveira Torres falou sobre prova e ônus da prova nos lançamentos baseados em fraude ou simulação

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O advogado, professor e livre-docente da Universidade de São Paulo, Heleno Taveira Torresesteve presente no II Fórum Brasileiro dos Contenciosos Administrativos Tributários –Processo Administrativo Fiscal: Perspectivas e Inovações, que aconteceu nos dias 16 e 17 de agosto, no Hotel Vila Galé, em Fortaleza. Heleno Taveira Torres falou sobre “Prova e Ônus da Prova nos Lançamentos baseados em Fraude ou Simulação”, em palestra marcada para o dia 17, a partir das 16h30.

De acordo com o professor, “o princípio do devido processo legal impõe que a autuação fiscal deva ser acompanhada de provas, cujo ônus pertence ao Fisco. Essa exigência assume tanto mais relevo quando a alegação envolve simulação e fraude, que não se presumem, mas dependem de provas materiais. Contraria a moralidade e legalidade administrativa a autuação sem provas, com base em meras suposições, para obrigar o contribuinte a provas negativas, com inversão do ônus da prova”.

Para o advogado, “não basta alegar ‘indícios’ que não chegam a compor uma prova firme ou ‘presunções’. Os valores dos princípios do contraditório e da ampla defesa são aplicados aos procedimentos administrativos e não se podem bastar apenas com “suposições” do Fisco para acusar, com uma demanda de provas exaustivas do contribuinte, para defesa”, explica.

“Isso porque a simples existência de um processo administrativo em curso é uma externalidade negativa para o Contribuinte, exige-lhe em custos de defesa e afeta suas relações com o mercado e com a própria Administração Pública”, conclui.

Além de advogado e professor, Heleno Taveira Torres é palestrante em diversos eventos de Direito e autor da obra “Sistema Tributário, Legalidade e Direito Comparado – Entre Forma e Substância (Coleção Fórum Teses de Láurea)“, que trata essencialmente de  Direito Tributário.

Tributação de serviços de impressão e embalagens

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Por Heleno Torres

http://www.conjur.com.br/2012-ago-15/consultor-tributario-tributacao-servicos-impressao-embalagens

A separação das espécies dos impostos entre as unidades do federalismo é uma decorrência da repartição constitucional de competências, mas também fator de firme compromisso com a efetividade do princípio da segurança jurídica em matéria tributária,[1] nas suas distintas funções (certeza, estabilidade sistêmica e confiança legítima) no sistema constitucional tributário. No caso da tributação dos serviços, a atribuição do ISS aos municípios afasta concursos com outras competências, pois os serviços podem concorrer com fases da industrialização ou mesmo com aprodução da mercadoria (i) ou ser prestados com mercadorias (ii).

A exigibilidade do ISSQN sobre a impressão de manuais ou folhetos que se destinam à composição dos produtos implica incontornável conflito com as competências tributárias dos Estados destinatários das encomendas (ICMS) e com a União (IPI).

Por isso, pretende-se examinar nessa oportunidade o regime da atividade gráfica de impressão para terceiros, na produção de manuais, folhetos e outros que acompanham os produtos finais (telefone celular, por exemplo), além de livros, periódicos e revistas em geral, para demonstrar que esta modalidade não se confunde com aqueles típicos do item “13.05 serviços de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia”, da lista e serviços anexa à Lei Complementar 116/2003. Na sequência, passa-se a verificar se na hipótese tem-se equivalente de “industrialização por encomenda”, quando a atividade integra-se àquela de natureza industrial, enquanto custo tributário inerente à não cumulatividade do ICMS e do IPI, por ser parte indissolúvel da destinação de composição do produto como “produto industrializado” ou como “circulação mercadoria”.

Pela determinação conceitual adotada, a competência constitucional do ISSQN exigediscriminação dos serviços, em lei complementar, para garantir a certeza e previsibilidade das incidências, ademais dos critérios de local da prestação do serviço ou do estabelecimento do prestador.

Além das especificações das materialidades entre competências diferentes, como no caso do ISS em relação ao IPI e ao ICMS, a prevenção ou solução de conflitos de competência pode ser realizada por regras de exclusão expressa de materialidades, como se verifica nos serviços, na hipótese do artigo 156, III da CF, ao prever a criação de impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II (“ou seja, os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”).

Todo o sistema de demarcação material de competências visa a afastar a duplicidade de tributação sobre um único fato jurídico, o que ficou bem evidenciado no julgamento da ADI 28-SP.[2]Portanto, serão sempre inválidos os atos ou decisões de autoridades que invadam competências alheias.

Somente o destino (o fim) conferido ao serviço pode determinar se se trata de “serviço” tributável ou de serviço que se integra à mercadoria em circulação, como corresponde ao caso de “industrialização por encomenda”. Destinado à circulação e mercancia, será necessariamente objeto de tributação pelo ICMS, haja vista a condição de “mercadoria” que adquire. Diversamente, se o serviço tem como propósito permitir a composição da “mercadoria”, de serviço isolado já não se trata.

Vejamos a hipótese dos manuais e impressos destinados a serem veiculados juntamente com os produtos aos quais se devam integrar.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990) no seu artigo 50, parágrafo único, exige que o termo de garantia seja entregue, “no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações”. Mas não só. O mesmo código obriga a inclusão dos manuais como parte integrante do “produto” e responsabiliza o fornecedor pela falta de informações adequadas, sendo este um direito do consumidor, o que só seria possível mediante a incorporação dos manuais e impressos ao produto. Para melhor compreensão, são relevantes os seguintes dispositivos abaixo, os quais são suficientes para confirmar essa conexão necessária, a saber:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (…)
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (…)
Art. 8°. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.
Art. 9°. O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. (…)
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (…)
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes dadisparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”

Ao lado dessas disposições gerais, iremos encontrar na regulação dos distintos setores, exigências objetivas de manuais e impressos para compor o conjunto do “produto” vendido. É o que ocorre com os celulares, para o que a Anatel contempla diversas disposições normativas. Como exemplo, o Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações (anexo à Resolução 242, de 30 de novembro de 2000), determina a exigência de manual no seu artigo 29, III e parágrafo 1º, a saber: “Art. 29. O requerimento de homologação de produto deve ser instruído com os seguintes documentos: (…) III – manual do usuário do produto, redigido em língua portuguesa; (…) § 1º Nas hipóteses em que o produto não seja destinado à venda direta ao consumidor, o manual previsto no inciso III poderá ser redigido em língua inglesa ou espanhola.”

Diante da conexão entre a impressão de manuais e impressos que se destinam a integrar mercadorias, a Fazenda do Estado de São Paulo editou Decisão Normativa CAT 2 de 23 de julho de 1985, na qual reconheceu a incidência do ICMS sobre as seguintes hipóteses, a saber:
“a) saídas de produtos de artes gráficas, que se destinam à industrialização ou à comercialização;
b) os impressos publicitários ou explicativos destinados a sair juntamente com as mercadorias a que se refiram, mesmo que personalizados;” grifamos.

É por demais evidente que, à luz da legislação tributária, a gráfica encontra-se submetida à exigência do ICMS e, com isso, os manuais e folhetos impressos, posto destinarem-se à industrialização ou comercialização, estariam sujeitos à incidência do ICMS, e não do ISS. E não se diga que essa decisão normativa estaria superada pela Lei Complementar 116/2003. O disposto no item correspondente àquele ora previsto no 13.05 em nada difere do quanto se encontra em vigor ao tempo da sua edição.

A jurisprudência é pacífica ao determinar que “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISS.” (Súmula 156, STJ). A referida súmula foi editada com base em julgados nos quais os serviços de gráficos eram essenciais e o produto servia como mero suporte físico. Isso, porém, não se aplica à industrialização por encomenda de impressos e manuais, mercadorias sujeitas à incidência de ICMS e IPI, pois são equivalentes a partes do produto.

Na espécie, o serviço é meio para a finalidade, que é o objeto, o produto físico. A fabricação, nesse sentido, compreende o serviço como algo inteiramente secundário, logo, não suficiente para evidenciar-se como “composição gráfica, personalizada e sob encomenda”. A Súmula 156, do STJ, portanto, não se presta como motivo para autorizar a admissibilidade da competência municipal na industrialização por encomenda, como já decidiu o próprio STJ.

A impressão de manuais ou folhetos que acompanham produtos industrializados — eletrônicos, eletrodomésticos e outros — é verdadeira etapa da industrialização, na qual o serviço não prepondera sobre o produto.

De fato, a distinção entre “bens” qualificados como fornecimento de materiais, na prestação de serviços, sobre as quais recai o ISS; e “bens” oferecidos à circulação, sob a forma de mercadorias, nas operações sujeitas ao ICMS, é da maior importância. Observa Aires Barreto, a coisa é objeto de contrato e sua entrega é a finalidade da operação; naquela, a coisa é simples meio para a prestação do serviço[3].

Para solução de conflito de competência entre industrialização por encomenda e a prestação de serviços, diverso apenas quanto ao material fabricado (embalagens), na linha do que propugnamos, recentemente, o plenário STF admitiu a concessão de liminar para reconhecer a incidência de ICMS sobre embalagens de produtos industrializados, com afastamento expresso do ISS, in verbis:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.”[4]

Ora, quando manuais, folhetos e outros impressos destinam-se à integração em processo industrial, a atividade realizada é industrialização por encomenda de manuais ou folhetos que são indissociáveis do produto industrializado.

Aqui temos a prevalência da mercadoria, por exemplo, dos manuais que acompanham os produtos eletrônicos comercializados pelos clientes da tomadora dos serviços. Diante disso, tem-se típico caso de “industrialização por encomenda” para compor o produto final, conforme a regra da finalidade e conforme as competências, logo, passível de tributação não cumulativa do ICMS e do IPI.

A causa jurídica da contratação da gráfica, na situação ora examinada, é uma obrigação de dar, e não uma obrigação de fazer. É a obrigação de imprimir, em moldes industriais, os manuais, as revistas, os livros, o material didático ou as cartilhas. A efetiva prestação de serviços envolve o esforço humano e pessoal, como nos serviços de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia. Não há esforço humano, trabalho personalíssimo, mas simples a impressão de produtos em equipamentos industriais.

Conforme o artigo 156, III, da CF, compete aos municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza. O conceito de “prestação de serviços”, como conceito de direito privado, é o núcleo material da competência tributária. Destarte, o sentido a ser atribuído ao termo juridicamente qualificado como prestação de serviços, pela Constituição, para o exercício de Competência dos Municípios, deverá ser aquele que a legislação de direito privado.

No direito privado, o contrato prestação de serviço caracteriza-se pela presença dos seguintes elementos: (a) o prestador (ou devedor) que é contratado para prestar serviços, (b) o tomador (ou credor) em favor de quem o serviço é prestado; (c) o objeto, que é a prestação de serviços, trabalho ou atividade lícita, material ou imaterial e; (d) o pagamento de contraprestação. Note-se que não estão abrangidos na disciplina do Código Civil contratos sujeitos às leis trabalhistas ou a normas especiais[5].

De se ver, a essência, o núcleo, de todos os serviços arrolados no item 13.05 da Lei Complementar 116/2003, é o “fazer”, o “ato humano”, o exercício pessoal de uma atividade, que pressupõe expertise do prestador, para ordenar meios para composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia envolvem conhecimentos específicos, artísticos e até mesmo artesanais.

A simples impressão, pois, não é serviço tributável pelos municípios, na medida em que não consta na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, e, especialmente, porque o resultado é mera composição de bens que hão de se agregar aos produtos sujeitos à industrialização ou comercialização.

A taxatividade da lista do ISS é uma garantia constitucional dos contribuintes contra o arbítrio e a insegurança jurídica de fundamental importância. Em vista disso, impõe-se conhecer a “causa” de cada ato ou negócio jurídico para bem classificar cada modalidade de “serviço”, típico negócio jurídico, e, assim, saber se coincide ou não, quanto ao fim, ao propósito negocial, com aquele que se vê indicado no conceito-referente de “serviço” e no conceito-referido de cada “item” da lista.

Portanto, a interpretação ampliativa dos itens da lista de serviços anexa à lei complementar, de nenhum modo, desvela a possibilidade de equiparação da impressão realizada, em moldes industriais, com os serviços descritos no item 13.05 da Lei Complementar 118/2003, seja porque este não contém o vocábulo “congêneres”, seja porque a impressão não é serviço pessoal e dissocia-se do núcleo material dos demais serviços ali arrolados. Ademais, enfrenta o obstáculo do conflito com o ICMS estadual ou o IPI federal, no que concerne à produção de bens por encomenda para integrar o “produto” destinado à circulação.

A gráfica, quando realiza a impressão de material cuja composição é antecipada pelos clientes, não há esforço humano, não há expertise, ou pessoalidade. O “trabalho” é feito por máquinas industriais de impressão, com interferência humana mínima, unicamente com o objetivo de compartilhar atividades industriais voltadas para o resultado de composição de um produto, na forma de mercadoria. E, assim, mediante incidência do IPI e do ICMS, o resultado será tributado como parte do custo do produto, observado sempre o princípio da não cumulatividade.

O conceito de industrialização adotado pelo Código Tributário Nacional (CTN), no artigo 46, parágrafo único, prescreve que se considera industrializado “o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”. É desta base que se deve partir quando se queira atribuir a condição de “industrialização” a qualquer operação com mercadoria, porquanto seja típica regra de norma geral em matéria de legislação tributária, relativamente ao fato gerador dos tributos (art. 146, III, a, da CF), vinculante para qualquer tributo, inclusive para o ISS e para o ICMS quando estes possam alcançar as referidas operações.

Destarte, defeso exigir-se o ISSQN de fato que não corresponde a prestação de serviços sujeitos à tributação pela fazenda municipal, vedada que está a adoção da analogia para a exigência de tributos (CTN, art. 108). As normas de direito tributário, especialmente as dos impostos, caracterizam-se pela seleção de propriedades a partir de objetos sociais com relevância econômica, sob a forma de “conceitos fechados”.

Nesse tipo de impressão por encomenda, tem-se ainda aquele caso no qual a gráfica recebe da editora das revistas, o projeto gráfico completo em arquivo digital — com a composição manual ou mecânica ajustada para impressão – e limita-se a imprimir os livros, revistas, materiais didáticos, cartilhas. Esta atividade, como foi observado acima, não se confunde com aquelas previstas no item 13.05 da Lei Complementar 116/2003 e, de outra banda, está abrangida pela imunidade aos livros e periódicos, o que alcança materiais didáticos, cartilhas e outros, como assentado na jurisprudência do STF (art. 150, VI, d da CF).

Como não poderia ser diferente, a atividade interpretativa das imunidades tributárias deve ser coerente com seus valores, na busca do efetivo caráter teleológico que elas desejam preservar.

A imunidade que aqui tratamos está prevista no artigo 150, VI, d, da CF:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)
“VI – instituir impostos sobre: (…)
“d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”.

As informações que se pretende divulgar (i) — o conteúdo informativo —, cujos valores estão preservados constitucionalmente, faz-se por meio dos suportes físicos utilizados para difundi-las:livros, jornais e periódicos (ii). A partir dessa separação, podemos averiguar até que limite o aspecto acidental do suporte utilizado para a propagação da informação não tem o condão de direcionar toda a demarcação de notas dos conceitos de “livro”, “jornal” e “periódico”.

Assim, presentes estes fundamentos, tanto o legislador quanto a autoridade administrativa não poderão deixar de reconhecer o direito ao gozo da imunidade, sob pena de incorrer em flagrante inconstitucionalidade; a qual também tem lugar, caso seja permitida a imunidade quando as respectivas condições não sejam atendidas, como virá demonstrado abaixo.

Os valores e direitos fundamentais protegidos pela norma imunizante estão estreitamente vinculados aos suportes de comunicação mencionados pelo artigo 150, VI, d, da CF e, assim, todos os materiais que possam cumprir as funções que visem a atingir os direitos e liberdades protegidos, deveras, em todas as suas etapas de produção e de comercialização, estarão amparadas pela imunidade, como tem decidido o STF em ampla e consolidada jurisprudência.

Destarte, delimita-se o alcance da imunidade segundo os tipos de referibilidade, porquanto esta abrange livros, jornais ou periódicos, apostilas, cartilhas e outros tipos de materiais didáticos, ao longo de todas as suas etapas de produção e de comercialização, numa semântica de “livro”, “jornal” e “periódicos”, ao abrigo da norma imunizante, veiculada pelo artigo 150, VI, d, da CF. Neste contexto, as palavras “livro”, “jornal” e “periódicos” devem ser entendidas em seu sentido lato.

Para fins da imunidade, todos os objetos da espécie, que contém os textos dos livros, jornais ou periódicos, amparados pelos valores constitucionais protegidos, a saber, todo o conjunto de preparação ou impressão dos livros, revistas, cartilhas, material didático. Assim, eventual incidência de ISS sobre estes, recairia sobre o próprio veículo de comunicação, em afronta aberta ao disposto no artigo 150, VI, d, da CF, o que é repelido pela Constituição e por copiosa jurisprudência consolidada.

Portanto, a gráfica que imprima revistas, livros e periódicos, abrangidos pela imunidade do artigo 150, VI, d da CF não poderá sofrer a cobrança do ISS pretendido pelo município sobre estes serviços. Logo, defeso à administração reduzir o campo material da imunidade, a pretexto de estabelecer os tipos de livros ou periódicos sujeitos aos seus efeitos, como já decidiu o STF, no julgamento do RE 101.441-5-RS.

[1] A esse respeito, o nosso: Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da segurança jurídica do Sistema Constitucional Tributário. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, 758 p.;

[2] “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 6.352, de 29 de dezembro de 1988, do Estado de São Paulo. Tributário. Adicional de Imposto de Renda (CF, art 155, II), arts. 146 e 24, § 3º da parte permanente da CF e art. 34, §§ 3º, 4° e 5º do ADCT. O adicional do imposto de renda, de que trata o inciso II do art. 155, não pode ser instituído pelos Estados e Distrito Federal, sem que, antes, a lei complementar nacional, prevista no caput do art. 146, disponha sobre as matérias referidas em seus incisos e alíneas, não estando sua edição dispensada pelo § 3° do art. 24 da parte permanente da Constituição Federal, nem pelos §§ 3º, 4° e 5° do art. 34 do ADCT. Ação julgada procedente, declarada a inconstitucionalidade da Lei n. 6.352, de 29 de dezembro de 1988, do Estado de São Paulo.” Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 151, p. 657.

[3] BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei. São Paulo: Dialética, 2003, p. 188.

[4] MC na ADIn 4.389/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13.04.2011, DJe 24.05.2011.

[5] Código Civil: “Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.”

Descompasso entre as políticas ambiental e tributária

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Por Heleno Torres – Revista Consultor Jurídico

Em tempos de reflexões sobre os resultados da Conferência Rio + 20, a partir de tantas contribuições fundamentais, patrocinadas por governos ou organizações não governamentais, intelectuais, professores e estudiosos das mais distintas áreas e dos mais diversos países, além dos profissionais e empresas interessados na “economia verde”, tem-se que perguntar, afinal, qual tem sido a contribuição dada pelo Direito Tributário brasileiro à sustentabilidade.[1]

A resposta talvez não seja nada animadora. De fato, não há, em nosso país, sequer de modo embrionário, uma política tributária ambiental orientada para assegurar a sustentabilidade ambiental dessa nova ordem econômica “verde” (Green economy fiscal policy). Esta necessidade é premente, no que concerne aos critérios que devem orientar a criação dos instrumentos tributários que permitam fortalecer a política ambiental por parte de todos os entes do nosso federalismo.

O descompasso entre as políticas ambiental e tributária é alarmante. Tomemos como exemplo o setor de combustíveis.[2] Basta comparar as cargas tributárias sobre combustíveis poluentes e não poluentes. Estudo da FEA-USP apontou este ano que a carga tributária média da gasolina seria de 36,79%, enquanto que a do álcool hidratado, na ordem de 31,92%. Considerando-se que a CIDE-combustíveis não incide sobre o álcool, tem-se um peso fiscal muito severo sobre aquilo que justamente deveria ser estimulado: o consumo de álcool — uma fonte renovável de energia, não poluente e genuinamente brasileira.

A tentativa de construção de um Sistema Tributário Ambiental tem sido permanentemente referida como um dos principais instrumentos do desenvolvimento econômico sustentável, com o propósito de alcançar uma efetiva economia verde (green economy). De fato, os tributos, em suas distintas técnicas de aplicação, podem ser usados para reduzir ou eliminar externalidades ambientais, estimular a inovação e assegurar proteção ao meio ambiente, numa interação permanente com o aprimoramento da educação, da redução da pobreza e da melhoria da qualidade de vida da população.

No plano internacional, a tributação ambiental tem sido referida permanentemente por todos os organismos internacionais como o meio mais eficiente para implantação de políticas ambientais.[3] Basta verificar os relatórios recentemente editados nos últimos anos, pela ONU, OMC e OCDE, como o “Trade and Climate Change” (OMC e PNUMA, 2009), o “Taxation, Innovation and Environment” (OCDE, 2010), o “Towards a Green Economy” (ONU, 2011), assim como o “Working Towards a Balanced and Inclusive Green Economy” (ONU, 2011). Em todos eles, encontram-se diversas recomendações dirigidas aos governos de todos os países sobre instrumentos tributários aptos a realizar a sustentabilidade ambiental.

Dentre as medidas propostas, evidenciam-se os modelos que visam a desencorajar práticas econômicas prejudiciais ao meio ambiente. Uma tributação de economia sustentável não pode conviver com incentivos fiscais para atividades poluentes ou tributos reduzidos para quem utilize meios com maior poluição. A política tributária deve, portanto, afastar esses incentivos e vantagens ou criar pautas de compensação, mediante cumprimento de metas para redução de passivos ambientais ou suas externalidades. Ao mesmo tempo, quando possível a diferenciação de alíquotas, necessário assegurar as mais elevadas para práticas ou bens mais poluentes. Nesse aspecto, o princípio do poluidor-pagador, se não se presta a autorizar a criação de impostos ou taxas ambientais, no Brasil, pode orientar a extrafiscalidade para medidas de maior eficiência nesta seara.

Ao lado desses instrumentos, deve-se promover atitudes que possam servir de estímulo para alcançar os objetivos ambientais. Os incentivos fiscais para a proteção ambiental merecem destaque. Neste ponto, entretanto, uma ponderação deve ser feita. O incentivo fiscal não pode ser criado para que particulares realizem aquilo a que estão, por lei e pela Constituição, obrigados a cumprir, permanentemente. O incentivo fiscal ambiental não pode ser concebido como um “favor”, mas uma “despesa pública” do Estado para que o particular possa substitui-lo com mais eficácia onde sua presença seja imprescindível.[4] Assim, quando empregados adequadamente, os benefícios ambientais neutralizam as supostas perdas de arrecadação. É o caso, por exemplo, da depreciação acelerada de bens de capital de menor afetação ao meio ambiente ou que sirvam à produção de bens de menor impacto ambiental, cuja substituição poderia ser demorada; o reconhecimento de créditos de PIS e Cofins sobre despesas com atividades que promovam benefícios ambientais efetivos; o uso de créditos de ICMS de bens ditos de “uso e consumo” relacionados com a proteção ambiental; e tantos outros.

Os créditos de carbono, igualmente, devem receber um tratamento tributário coerente com suas funções e estimulado mediante incentivos fiscais, para que se possam efetivar em coerência com suas máximas funções. Aqui, talvez, sejamos o pior exemplo para todo o mundo. A ideia apareceu justamente com a Convenção Quadro da ONU sobre Mudanças Climáticas (United Nations Framework on Climate Change), assinada no Rio de Janeiro, em 1992, ainda que seu aprimoramento só tenha surgido quando da Conferência dos Estados Partes em Kyoto, de 1997, quando foram definidos critérios de redução do efeito estufa (Artigo 12.9),[5] mediante livre negociação dos Certificados de Emissões Reduzidas (CER). Pois bem, até o momento, não se tem uma única regra no ordenamento tributário do IRPJ, da CSLL, do IOF, do PIS ou da Cofins, ou de outro tributo, que sirva ao adequado tratamento tributário sobre as negociações com esses títulos. Esta omissão do Estado brasileiro custou-nos o preço do desestímulo dos particulares por esse mercado inovador e tão importante para o país, com nítido prejuízo à nossa “economia verde” em todos os segmentos.

Incentivos à inovação e ao desenvolvimento de tecnologias menos ofensivas ao meio ambiente são fundamentais para o desenvolvimento sustentável. Deveras, não se deve conferir benefícios fiscais para o que é dever dos particulares. O incentivo à inovação ambiental é o caminho mais eficiente e de menor custo para todos. No mundo, o Brasil está entre os países de menor capacidade de produção e inovação de tecnologias patenteadas, não superior a 1%, fruto da inexpressiva eficiência do INPI ao longo de décadas, e das nossas políticas desastrosas, uma após outra, nos campos da educação, da ciência e da tecnologia. Para isso, deve-se reduzir o próprio custo de produzir a inovação. A concessão de créditos nos tributos plurifásicos (PIS, Cofins e ICMS), a amortização acelerada para bens de capital destinados à inovação, o reconhecimento de despesas com pesquisas e desenvolvimento desses equipamentos, a redução de certos tributos sobre a aquisição e produção de tecnologia, assim como dos pagamentos de royalties pelo uso de tecnologias importadas, dentre outros, são exemplos possíveis de políticas que podem estimular o desenvolvimento de novas tecnologias no campo ambiental.

Sequer no turismo sustentável, onde incentivos podem ser usados para estimular investimentos verdes conforme as necessidades de cada localidade, como subsídios para aquisição de equipamentos não poluentes, como tecnologias que reduzam o lixo, energia renovável, eficiência no uso das águas ou conservação da biodiversidade, tem-se alguma iniciativa coerente e uniforme no país.

E quanto ao uso direto dos recursos ambientais, como sabido, os ecossistemas são fontes de riquezas e, por isso mesmo, o seu manejo tem um preço, o que justifica o pagamento para sua exploração, devido por aqueles que promovem a extração ou uso dos recursos naturais, como sugerem estudos recentes da ONU (Payments for Ecosystem Services — PES).[6] As receitas dos tributos com essa finalidade podem ser aplicadas para cobrir gastos ambientais, como o caso dos incentivos fiscais, em outros setores. Como se vê, aqui tem-se a passagem do princípio do poluidor-pagador (polluter pays) para aquele princípio do usuário-pagador (user pays), cuja técnica deve ser examinada com cautela, sempre observadas as limitações constitucionais ao poder de tributar. Neste particular, não se incluem adicionais de tributos ambientais sobre exploração mineral, como se viu recentemente nos estados de Minas Gerais, Pará e Amapá, com as Leis 19.976/2011, 7.591/2011 e 1.613/2011, respectivamente.

No Brasil, a proteção ambiental e a redução do risco do impacto de produtos e serviços ao meio ambiente são deveres que refletem o sentido do artigo 225, da CF, ao prescrever a necessária conduta de todos orientada para a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, “impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Por isso, a “defesa do meio ambiente” é princípio que norteia a ordem econômica (art. 170, VI, da CF), em seus múltiplos subdomínios. Quanto aos entes estatais, a Constituição impõe à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios a competência comum de proteger o meio-ambiente e combater a poluição em todas as suas formas (art. 23, VI, da CF), e, concorrentemente, cabe aos estados e à União legislarem sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição (art. 24, VI, da CF).

Contudo, afastado o princípio do poluidor-pagador como fundamento para criação de “impostos ambientais”, pelo conflito com o artigo 3º do CTN e com a própria Constituição, que impedem o uso de tributo com fins sancionatórios, múltiplas medidas poderiam ser adotadas, na organização dos tributos já existentes, para assegurar uma tributação orientada à sustentabilidade ambiental.

A realidade, porém, é desalentadora. Sobram projetos. Faltam leis. Vejam-se, por exemplo, o Projeto de Lei 34/2007, que altera o Estatuto da Cidade para incluir a necessidade de outorga de benefícios municipais às iniciativas que contemplem ações ambientais sustentáveis em operações urbanas consorciadas; o Projeto de Lei 5.974/2005, que viabiliza a dedução, para fins de IR, de doações a instituições destinadas a promover o uso sustentável de recursos naturais e a preservação do meio ambiente; o Projeto de Lei 7.224/2010, que propõe incentivo fiscal de IR àqueles que implantarem projetos de reflorestamento e preservação do meio ambiente; o Projeto de Lei 1.428/2011, que concede benefício fiscal de IRPJ às empresas que executem projetos de conservação e proteção de parques de alta relevância ambiental (conforme definido pelo Ministério do Meio Ambiente).

No âmbito federal, como prova de que o aprimoramento da tributação ambiental é premente, passados mais de 10 (dez) anos desde a Emenda Constitucional 33, de 11 de dezembro de 2001, e da Lei Ordinária 10.336, de 19 de dezembro de 2001, que instituiu a chamada CIDE-combustível, até hoje, não foi criado o fundo competente, para emprego da sua receita para proteção do meio ambiente, apesar da finalidade discriminada no artigo 177, parágrafo 4º, II,b, da Constituição: financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás. A arrecadação bruta acumulada é de quase R$ 60 bilhões. Com a parcela empregada no destino correto, grande parte do passivo ambiental na indústria e comércio de combustíveis poderia ter sido evitada ou tratada com maior rapidez e eficiência. E isso porque, o artigo 4°, V da Lei 10.636, de 30 de dezembro de 2002, que dispõe sobre a aplicação dos recursos dessaCide, determina que tais recursos devem ser destinados, inclusive, para o fomento a projetos voltados para a preservação, revitalização e recuperação ambiental em áreas degradadas pelas atividades relacionadas à indústria de petróleo e de seus derivados e do gás e seus derivados. A tentativa de tredestinação, quando seus recursos foram utilizados em “contingenciamento de receita”, chegou a ser declarada inconstitucional pelo STF.[7] E, até hoje, encontra-se em trâmite no Congresso o Projeto de Lei 623/2003, que traz a proposta de criação de um fundo nacional de financiamento e apoio a projetos de prevenção, revitalização e recuperação de áreas degradadas pelas atividades relacionadas à indústria do petróleo e do gás e seus derivados, sem sucesso.[8] Ora, é urgente que esses recursos possam ter emprego imediato nessas finalidades, nos segmentos da produção, do atacado e do varejo de combustíveis.

Passando ao exame dos sistemas tributários estaduais, a situação não se altera. Excetua-se a adoção do chamado “ICMS Ecológico”,[9] que nada tem de “estadual”, por tratar-se de um conjunto de práticas de proteção ambiental a serem projetadas e cumpridas estritamente pelos municípios. Não é um incentivo fiscal ou um regime especial do ICMS. Aos inadvertidos, o termo pode até sugerir o contrário, mas não, o estado não tem o mínimo desembolso. É um típico caso de fazer cortesia com chapéu alheio, pois quem gasta seus recursos é o município responsável e beneficiário dos recursos.

Obviamente, tecemos loas ao sistema adotado no chamado “ICMS Ecológico”. O que não se pode aceitar é a atitude de acomodação de alguns daqueles estados, como se o uso deste mecanismo fosse suficiente, bastante em si, a afastar qualquer outra medida adicional.

O “ICMS Ecológico” foi introduzido pelo Paraná e hoje encontra-se adotado pelos estados do Acre, Amapá, Ceará, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Goiás, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, São Paulo, Paraíba e Tocantins. Em linhas gerais, funciona mediante criação de critérios baseados em metas ambientais para definir o volume de repasse obrigatório do ICMS pertencente a cada município, na forma do artigo 158, IV e parágrafo único, II, da CF.[10] Assim, a legislação estadual define para os municípios os regimes e projetos que poderão justificar variações positivas para custeio de despesas com o meio ambiente, a título de repasse de verbas de ICMS. Na prática, são os municípios os grandes artífices dessa política, geralmente fundada no princípio do protetor-recebedor, que cria e estimula projetos de proteção de nascentes de rios, unidades de conservação ambiental, mananciais e outros. Com os recursos recebidos, os municípios pagam os proprietários que se comprometem com a conservação ambiental pela área não utilizada, por exemplo.

No geral, os municípios têm mantido maior comprometimento com a causa ambiental, diferentemente da União e dos estados. Alguns municípios incorporaram em sua legislação o chamado “IPTU verde”, com descontos de alíquota para imóveis que (i) possuam árvores na fachada, (ii) possuam áreas permeáveis no terreno ou (iii) adotem medidas como captação de água da chuva, reuso de água, reciclagem de lixo, aquecimento solar ou construção com material sustentável. Há, porém, muito a fazer. É imperiosa a extensão do benefício para estimular a construção de “prédios verdes”, com reduções proporcionais à quantidade de equipamentos destinados à redução do seu impacto ambiental. Outros, como taxas devidas por recolhimento de lixo ou ISS sobre serviços com resíduos sólidos, podem, igualmente, sofrer adaptações para adequar a atividade do particular às boas práticas ambientais.

A hermenêutica de um sistema tributário ambiental, no Brasil, deve, pois, alinhar-se com a Constituição e seus princípios, para que as convenções e práticas internacionais sejam efetivamente recepcionadas.

Diante dessas constatações, reveladoras do quase completo descaso do nosso sistema tributário com a sustentabilidade ambiental, o que se pretende é apresentar, em alternativa aos reclamos de uma “política fiscal ambiental” ou de um “Sistema Tributário Ambiental” — porque isso não ocorreu até hoje e dificilmente será realidade no curto prazo — uma nova proposta de aplicação dos tributos, indistintamente, sejam contribuições, taxas ou impostos. Ou seja, pela hermenêutica, realizar um permanente teste de conformidade e adequação entre as técnicas dos tributos e a Constituição ambiental, para assegurar uma prática dos tributos orientada ao desenvolvimento sustentável.

Para a adequada compreensão desse método, deve-se tomar um domínio ambiental bem definido e sua demanda de proteção específica, quanto às condutas dos agentes econômicos envolvidos. Com isso, define-se o problema e a finalidade das medidas de sustentabilidade. Por exemplo, a gestão e o saneamento ambientais, pelo impacto sobre a prevenção contra passivos ambientais e o combate à poluição ou ao manejo indevido do uso de águas, reclamam uma ampla gama de atividades a serem atendidas pelas indústrias, cujo custo e externalidades propugnam a adaptação da tributação para evitar que o emprego de infraestruturas necessárias, seja visto como um “custo de conformidade” muito elevado e motivo para desestímulos das ações que se possam adotar nessas searas. Em seguida, delimita-se a melhor conduta tributária para assegurar o estímulo ou o controle sobre essas atividades, coerente com a funcionalidade dos seus serviços e impacto sobre as políticas de meio ambiente.

Em conclusão, práticas de proteção ambiental podem ser perfeitamente atendidas mediante equilíbrio da carga tributária, sem necessidade de apelar, como única via, a meios de renúncia de receitas, na forma de isenções ou de incentivos fiscais, mas com emprego de uma interpretação baseada na preservação da sustentabilidade tributária. É tempo de se abandonar, de uma vez por todas, a utopia da criação de um “tributo ambiental” típico, e afastar-se dos limites estreitos do “princípio do poluidor-pagador” como sendo os únicos instrumentos da tributação ambiental. Todos os tributos podem concorrer, mediante múltiplas possibilidades, como isenções, estímulos por créditos presumidos nas aquisições de bens ou serviços vinculados à proteção ambiental, direitos a amortizações aceleradas dos bens utilizados, deduções de despesas de gastos com meio ambiente, e tantos outros, e, assim, garantir a sustentabilidade ao longo dos diversos segmentos econômicos e ambientais. Interpretar, aplicar e atualizar a legislação tributária orientada pelos valores ambientais é, pois, a grande virtude do que se possa definir como os objetivos do novo “Direito Tributário Ambiental”, para promover a concretização da efetiva “economia verde” em nosso país e no mundo.

[1] A doutrina tem feito sua parte, não obstante a continuidade das lacunas relativas à construção de uma política fiscal dedicada ao meio ambiente. Dentre outros, veja-se: Cf. TÔRRES, Heleno Taveira (org.). Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. SALIBA, Ricardo Berzosa. Fundamentos do direito tributário ambiental. São Paulo: Quartier Latin, 2005. AMARAL, Paulo Henrique do. Direito tributário ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. FERREIRA, Renata Marques; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Direito ambiental tributário. São Paulo: Saraiva, 2005. SEBASTIÃO, Simone Martins. Tributo ambiental: extrafiscalidade e função promocional do Direito. Curitiba: Juruá, 2006. DOMINGUES, José Marcos. Direito tributário e meio ambiente. 3. ed.  Rio de Janeiro: Forense, 2007. TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributação ambiental: a utilização de instrumentos econômicos e fiscais na implementação do direito ao meio ambiente saudável. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BENJAMIN, Antonio Herman V. O princípio do poluidor-pagador e a reparação do dano ambiental. Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. Revista do Tribunais, 2003.

[2] Dentre outros: TRENNEPOHL, Terrence Dorneles. Incentivos fiscais no direito ambiental para uma matriz energética limpa e o caso do etanol brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[3] O Supremo Tribunal Federal, em setembro de 2010, reconheceu repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 607.109 /PR, no qual o art. 47 da Lei n° 11.196/2005 é alegado, contra a vedação à apropriação de créditos de PIS e COFINS na aquisição de “desperdícios, resíduos ou aparas”, posto que violaria os arts. 170, IV, VI e VIII e 225 da Constituição.

[4] Nesse aspecto, concordamos com Denise Lucena, quando afirma: “A tributação ambiental pode ser um dos meios essenciais para essa mudança de paradigma, tendo em vista que a atividade do Fisco pode ir muito além da arrecadação de recursos, sendo também capaz de incentivar condutas ambientalmente orientadas através de alíquotas progressivas, incentivos fiscais ou direcionamento de políticas públicas, propiciando uma adequação do desenvolvimento sócio-econômico às necessidades ambientais.” E prossegue: “Diante desse contexto é que se defende a criação de uma Teoria Geral da Tributação Ambiental Transnacional com o objetivo de adequar os conceitos universais do direito ambiental às finanças públicas, viabilizando, assim, a elaboração de normas voltadas para as políticas públicas ambientais, principalmente, as referentes às atividades estatais regulatórias.” (CAVALCANTE, Denise Lucena. Reflexos sobre a tributação ambiental. Revista Interesse Público, ano 13, n. 68, jul./ago., 2011, Belo Horizonte: Fórum, p. 356-357).

[5] Cf. YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Direitos fundamentais e meio ambiente. In: MIRANDA, Jorge ; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 1.129-1.136; GRAU NETO, Werner. O protocolo de Quioto e o mecanismo de desenvolvimento limpo – MDL: uma análise crítica do instituto. São Paulo: Fiuza, 2007, 238p. FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011. OST, François. A natureza à margem da lei. ecologia à prova do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995; HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Derecho tributario ambiental (environmental tax law) – la introducción del interés ambiental en el ordenamiento tributario. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 46.

[6] Nesse sentido, veja-se o abrangente estudo: NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Pagamento por serviços ambientais no Brasil – elementos para uma regulamentação ambientalmente íntegra e socialmente justa. Tese de Livre-Docência, apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010.

[7] O Executivo não pode gastar o produto da arrecadação da CIDE-combustíveis fora do que estabelece a Constituição, a saber: “LEI ORÇAMENTÁRIA – CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – IMPORTAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PETRÓLEO E DERIVADOS, GÁS NATURAL E DERIVADOS E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL – CIDE – DESTINAÇÃO – ARTIGO 177, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso II do citado parágrafo”. (ADI 2925/DF. STF – Tribunal Pleno. Relatora: Min. Ellen Gracie. Julgamento:  19/12/2004. p. 10).

[8] Cf. TÔRRES, Heleno Taveira. A CIDE-combustíveis e o emprego da sua arrecadação em medidas ambientais. In: TÔRRES, Heleno Taveira; CATÃO, Marcos André Vinhas. (org.).Tributação no setor de petróleo. São Paulo: Quartier Latin, 2005, pp. 57-88. ____. A proteção a áreas degradadas por atividades relacionadas à indústria do petróleo e do gás e seus derivados e o emprego da CIDE-Combustíveis. In: SCAFF, Fernando Facury; ATHIAS, Jorge Alex (coord.).Direito tributário e econômico aplicado ao meio ambiente e à mineração, Quartier Latin, 2009.

[9] Para um exame dos seus contornos, veja-se, dentre outros: SCAFF, Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da C. Tributação e políticas públicas – o ICMS ecológico. João Pessoa: Verba Juris, ano 3, n. 3, pp. 151-187, jan./dez. 2004. SILVA, Solange Teles da. Reflexões sobre o ICMS ecológico. In. KISHI, Sandra A. K.; SILVA, Solange T. da; SOARES, Inês V. P. (org.) Desafios do direito ambiental no século XXI – estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 753-776.

[10] Constituição: “Art. 158. Pertencem aos Municípios: (…)

IV – vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II – até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.”

Heleno Taveira Torres é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.