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Por Heleno Torres – Revista Consultor Jurídico

Conjur

Todas as celeumas recentes em torno do “financiamento de campanhas eleitorais”, em grande parte, têm origem no descumprimento sistemático pelo próprio Congresso do regime de limites para as campanhas por partidos ou candidatos. De nada adianta toscos exercícios de vaticínios ou videntismos apocalípticos sobre o que gera mais ou menos corrupção no sistema eleitoral. Não é este o papel do jurista ou do homem público comprometido com as instituições do seu tempo. O certo é que o Congresso, que tem poderes para limitar gastos de campanhas segundos os cargos e as peculiaridades locais, até hoje, nunca exerceu esta competência.

E como o céu é o limite nos gastos atuais das campanhas políticas, somente empresas sedentas por negócios com o Estado são capazes de suportar os custos extravagantes das eleições políticas, a fomentar uma indústria gigantesca de sofisticados meios de difusão, mídia eletrônica e marketing, jornalistas e artistas remunerados a peso de ouro, comitês em regiões nobres, locações de aviões e todo tipo de meios de transportes, alimentação e formas várias de publicidade. Não é este o modelo de uma democracia que se pretende consolidar como participativa e adequada para atingir as melhores escolhas de quem decidirá os rumos do país.

A eficiência do sistema eleitoral será atingida ao escolher os quadros mais qualificados da política, e não aqueles dos candidatos mais ricos, individualmente, ou que sejam os mais hábeis na captação de riquezas. A culpa, definitivamente, não será do empresário, que financiará os candidatos conforme os critérios que julgar mais coerentes com seus interesses setoriais, ao menos enquanto vigora a permissão da lei. Tampouco se pode generalizar e semear desconfiança sobre todos os eleitos.

Resgatar a capacidade do sistema eleitoral de determinação da veracidade do pleito e da melhor escolha dos candidatos segue como o desafio da atualidade do nosso sistema eleitoral, para que os políticos com mandatos sejam evidências concretas de representatividade, e para que a democracia seja um princípio concretizado, não um valor simbólico. Se o país deseja mudanças, que os eleitores façam suas escolhas conscientes e responsáveis, pois disso depende a própria continuidade do Estado. Não são apenas campanhas que devem mudar, com redução de custos, mas a própria forma de compreender a função das campanhas eleitorais e o que delas se espera.

As campanhas políticas podem ter baixo custo, não ter qualquer empresa envolvida, e nelas campear a fraude e todo tipo de uso abusivo do poder econômico ou de qualquer outro meio de influência. Ilustra-o muito bem o excepcional documentário: “Porta A Porta – A Política Em Dois Tempos” (2009), do cineasta pernambucano Marcelo Brennand. Entretanto, o grau é muito diferente com o que se passa no nível das campanhas nacionais com financiamentos milionários, nos quais as chances de práticas de “rent seeking” ou demandas de “pork barrel”, dentre outras, são frequentes.

Quanto aos limites das campanhas, o artigo 17-A da Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, ao cuidar da “Arrecadação e da Aplicação de Recursos nas Campanhas Eleitorais”, prescreve que o Congresso deverá fixar até o dia 10 de junho de cada ano eleitoral o limite dos gastos de campanha para os cargos em disputa, observadas as circunstâncias locais. Contudo, “não sendo editada lei até a data estabelecida, caberá a cada partido político fixar o limite de gastos, comunicando à Justiça Eleitoral, que dará a essas informações ampla publicidade.” Com isso, o Congresso Nacional deixa de exercer sua função de árbitro dos limites financeiros das eleições, transferindo seus poderes para que os partidos o definam livremente.

Aparentemente, ao Tribunal Superior Eleitoral cumpriria uma burocracia de simplesmente dar “publicidade” aos limites fixados pelos próprios partidos. Na prática, porém, ocupa-se aquele tribunal da necessidade de regular os critérios e procedimentos a serem adotados, por meio do seu poder regulamentar, tão bem estudado por Manoel Carlos de Almeida Neto, no seu excepcional “Direito Eleitoral Regulador”. Desse modo, ainda que o TSE deseje manter-se deferente ao Congresso, a anomia na matéria impõe uma ação reguladora necessária, pela renúncia tácita aos limites de gastos para as eleições.

A lei deixa claro que sanções serão aplicadas sempre que possam ser provadas fraudes que resultaram em gastos superiores aos valores máximos de gastos declarados nos pedidos de registro de candidatos, pelos partidos e coligações, como prescreve o artigo 18, e cujo parágrafo 2º aduz que “gastar recursos além dos valores declarados nos termos deste artigo sujeita o responsável ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso”. Diante disso, pela falta de fixação legislativa do limite das campanhas, tudo fica a depender do controle sobre os valores declarados.

Por parte da empresa que doa, porém, remanesce a preocupação quanto ao limite da respectiva doação, sobre o que pouco ou nenhuma segurança jurídica a ampara. Nesse particular, a ação de órgãos do Estado não poderia ser mais contraditória. Se fosse certa a argumentação — falsa por premissa — de que campanhas financiadas por empresas seriam o ideal e preferível para evitar “caixa dois” e ocultações, então a interpretação da lei não seria restritiva como tem sido, acompanhada de aberta perseguição aos doadores como se estes fossem agentes de crimes só por fazer doações a campanhas políticas.

Enquanto perdurar o regime legal autorizativo do artigo 81 da Lei 9.504/97, porém, deve-se aplicar o direito com justiça e rigores de segurança jurídica para aqueles que, com confiança jurídica no sistema, decidem contribuir, por ideologia ou por interesses.

Por conseguinte, urge que se empregue interpretação especificadora dos reais limites da lei eleitoral, segundo seus valores e princípios, sob a égide de um princípio de boa fé. Isto, sem prejuízo dos controles sobre eventuais ilícitos cometidos.

A definição do limite a ser doado por pessoa jurídica em campanhas eleitorais encontra-se no parágrafo 1º do artigo 81, da Lei 9.504/97, a saber:

“Artigo 81. As doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais poderão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos partidos ou coligações.

§ 1º. As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição.”

Destarte, o limite individual, por empresa, será aquele de 2% sobre ofaturamento bruto do ano anterior à eleição. Enquanto não concluído o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4650, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que visa a definir restrições ao financiamento de campanhas eleitorais (Leis 9.096/1995 e 9.504/1997), importa saber qual o conceito do termo faturamento bruto, que não se vê definido em lei “eleitoral”, mas tem sido buscado naquelas de caráter tributário, quanto ao PIS/Cofins, por se tratar de equivalente à sua base de cálculo, de forma absolutamente inadequada e conflitante.

Um exemplo do alcance deste problema é o crescente número de ações distribuídas no TSE que visam discutir as sanções relativas à superação do limite imposto pela Legislação Eleitoral, em casos de doação de pessoas jurídicas para o financiamento de campanhas. Essas ações chegam ao TSE, majoritariamente, com a pretensão discutir o conceito de “faturamento bruto”, já que a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre seu conceito é manifesta. Essa discussão está presente em casos nos quais a pessoa jurídica sofre multa e outras medidas sancionatórias, por ultrapassar o limite imposto pela lei, seja por empresas de grupos econômicos e holdings.

A jurisprudência insiste em adotar a concepção de “faturamento bruto” como equivalente à de “receita bruta”, em paralelo ao regime do PIS/Cofins.

Segundo o artigo 81 da Lei 9.507/94, a fonte lícita da doação e a necessidade do efetivo recebimento da receita gerada pela atividade econômica da pessoa jurídica, em conjunto, definem a validade da doação. A Lei eleitoral, porém, não delimitou o conceito de “faturamento bruto”, que necessita ser construído a partir de outros com diferentes amplitudes, como Faturamento Bruto, Receita Bruta e Receita para fins contábeis.

Deveras, entre o conceito de “faturamento bruto” como simples soma algébrica de todas as “faturas emitidas” e aquele das contribuições ao do PIS/Cofins, preferível, este, mas unicamente para algumas empresas, segundo o setor de atuação, pela suposta “ampliação” para a noção de “receita bruta”. Ocorre, porém, que a legislação do PIS/Cofins traz uma série de restrições a receitas que compõem a base de cálculo, persistem regimes especiais de redutivos da base de cálculo e o próprio Supremo já reconheceu receitas que não a integram, como é o caso das “receitas financeiras”. Portanto, a seguir com esse critério, as injustiças serão sempre frequentes, em face da (i) contrariedade de valores que informam a lei tributária (base de cálculo deve ser especificada na lei) e a lei eleitoral (ao não fazer restrição, supõe-se que seja a noção contábil que informa a apuração do lucro da empresa), do (ii) caráter discriminatório sobre contribuintes e empresas doadoras, além de (iii) arbitrário, pois a lei eleitoral nunca determinou semelhante aplicação por analogia.

A confirmar este entendimento, o mesmo TSE, que já adotou conceito de “faturamento bruto” como relacionado com aquele de “receita bruta”, haurido do Direito Tributário para ser usado como critério de norma sancionatória do Direito Eleitoral, já fixou o entendimento segundo o qual as multas eleitorais não são de natureza tributária, tornando a equiparação dos conceitos ainda mais discutível.

Outro aspecto a se observar é a inexistência da expressão “faturamento bruto” na legislação das contribuições ao PIS e à Cofins, que estabelece apenas conceitos de “faturamento”, “receita” e “receita bruta”. Ao tempo que a Lei 9.507/94 refere-se a “faturamento bruto”, o legislador demonstra ter escolhido expressão com deliberada intenção de afirmar significado diverso daquele conceito entabulado pela legislação tributária. Destarte, não se justifica, com a devida licença daqueles que pensam de modo diverso, como é o caso de decisões do STF, que o conceito de “faturamento bruto” seja equivalente ao de “receita bruta”, inerente ao regime do PIS/Cofins.

Não há dúvidas que a segurança jurídica subjetiva impõe que sejam observados os princípios da boa-fé e confiança, assim como aquele do in dubio pro reu, que não podem ser abandonados, quando ilícitos são imputados a quem cumpre os requisitos materiais definidos na lei e demonstra que sob a égide da apuração contábil para determinação do lucro da empresa sua doação verifica-se no limite de 2% sobre o faturamento bruto do ano anterior à eleição.

Como dito, o termo “faturamento bruto” pode restringir-se ao mero “faturar”, que significa extrair faturas, ou ao somatório das diversas faturas, que corresponde à designação das mercadorias ou artigos vendidos, com a indicação da quantidade e espécie, além do respectivo preço. Seria este o sentido mais restritivo do termo.

De outra banda, Bulhões Pedreira define receita como a “quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do seu resultado”. E prossegue: “Receita é valor financeiro cuja propriedade é adquirida por efeito do funcionamento da sociedade empresária. As quantidades de valor financeiro que entram no patrimônio da sociedade em razão do seu financiamento e capitalização não são receitas: na transferência de capital de terceiros a sociedade adquire apenas o poder de usar o capital; na de capital próprio adquire a propriedade de capital destinado a aumentar seu capital estabelecido”. Nesta vertente, as receitas podem ser derivadas do exercício da função empresarial ou de outras fontes, previstas para o custeio da atividade produtiva da empresa. No primeiro caso, se a empresa produz outro tipo de bem econômico, a sociedade vende ou fornece produtos recebendo em contraprestação “receita bruta” de venda de bens ou de serviços, enquanto valor financeiro cuja disponibilidade adquire com a venda dos bens ou prestação dos serviços.

O “faturamento” era utilizado como base de cálculo das contribuições para a se-guridade social, nos termos do artigo 195, I, ‘a’ da Constituição Federal, até a edição da Emenda Constitucional 20/98, que modificou o dispositivo constitucional para incluir o termo “receita”.

O “faturamento” tem campo semântico assaz diverso do conceito genérico de “receita”, o qual, inclusive, encontra-se positivado, abrangendo, além da receita obtida com a comercialização ou prestação de serviços — que são as chamadas receitas operacionais (artigo 187, III, da Lei 6.404/1976). Desde o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 1, o STF delimitou que o conceito de faturamento cinge-se à receita de venda de mercadorias e prestação de serviços.

Contudo, a forma hoje utilizada pela Cofins e pelo PIS/Pasep contempla várias restrições à forma de apuração da base de cálculo, como as receitas financeiras propriamente ditas, ou seja, as auferidas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras ou por meio de contratos de mútuo.

Em 2005, no julgamento do recurso extraordinário 346.084, houve amplo debate no Plenário do STF sobre o faturamento e sua ampliação pelo artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/1998. Nesta oportunidade, pacificou-se o entendimento de que “faturamento” e “receita bruta” são sinônimos e referem-se exclusivamente às receitas de vendas de mercadorias ou prestação de serviços. Em novembro de 2013, ao analisar a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, o STF reiterou o entendimento da jurisprudência consolidada naquela Corte e decidiu que “receita bruta” e “faturamento”, previs-tos no artigo 195, I da Constituição Federal antes da Emenda Constitucional 20/98, são sinônimos, como se vê na ementa do acórdão Agravo Regimental no Recurso Extraor-dinário 684.092-PR, pela relatora, ministra Rosa Weber:

“(…) O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudên-cia firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que receita bruta e faturamento são sinônimos, significando ambos o total dos valores aufe-ridos com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.”

No final de 2013, em julgamento com repercussão geral, o STF decidiu também que o conceito de receita para fins tributários difere do conceito contábil. Para a incidência das contribuições sobre a totalidade das receitas, na forma do artigo 195, I da Constituição Federal após a edição da Emenda Constitucional 20/98, o conceito de receita é “o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições”. E este é o motivo da nossa perplexidade com qualquer hipótese de equivalência entre estes modelos de aplicação da lei tributária com os valores e ausência de restrições previstas para a aplicação da lei eleitoral. São coisas distintas e inconfundíveis.

A noção de “faturamento bruto”, coetânea com a realidade das empresas doadoras, expressa-se pelo lucro apurado. E, nesse particular, apenas o conceito contábil e mercantil de “receita operacional bruta” pode ser adequado para equilibrar os valores de confiança e de segurança jurídica do doador com os princípios da legislação eleitoral. Esta forma de receita é ajustada pelas diminuições de patrimônio líquido, no item deduções da receita.

A Lei das sociedades anônimas (Lei 6.404/76), em sua “V Seção” distingue a receita bruta e a receita líquida, ao tratar sobre a Demonstração do Resultado do Exercício, nos seguintes termos:

“Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:
I – a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;
II – a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto;”

A Lei 4.506 de 1964 dispõe sobre o imposto que recai sobre as rendas e proventos de qualquer natureza e, em seu artigo 44, define o conceito de receita operacional bruta e relaciona suas hipóteses, destacando o “produto da venda dos bens e serviços”:

“Art. 44. Integram a receita bruta operacional:
I – O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria;
II – O resultado auferido nas operações de conta alheia;
III – As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões;
IV – As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.”

O conceito de “receita bruta operacional” reflete, assim, com melhor precisão, a capacidade econômica da pessoa jurídica, na medida em que alcança, como “faturamento bruto”, o resultado auferido nas operações de conta alheia; as recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões; e as subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.

A lei eleitoral exige unicamente que doação seja proveniente de fonte lícita, identificável e que exista, efetivamente, a disponibilidade do doador sobre a quantia doada, para que dela possa dispor sem qualquer abuso de poder econômico, no limite de 2% sobre o faturamento bruto do ano anterior à eleição.

No caso do Direito Eleitoral, em contraposição ao Direito Tributário, deve prevalecer sempre a determinação da real disponibilidade econômica do doador, porquanto o doador deve ter provas de haver recebido, previamente, a receita gerada por sua atividade econômica e que possa dispor desta para a doação. Tendo em vista essa diferenciação de objetivos, o termo “faturamento bruto” contido no artigo 81 da Lei das Eleições deve ser interpretado segundo o conceito de “receita bruta operacional”.

Portanto, para os fins da Lei do Direito Eleitoral, com o intuito de aferir os limites de doação (previsto no artigo 81 da Lei 9.504/97), deve-se partir da efetiva capacidade do doador, sendo irrelevante que a receita seja ou não tributável. Logo, admite-se que os parâmetros informados à Receita Federal possam servir de índice para aferição do faturamento bruto da pessoa jurídica doadora; mas sempre com prevalência da “receita bruta operacional”, prevista na Lei 4.506/64, a partir de provas das empresas doadoras, para determinar o limite legal de faturamento bruto do ano anterior à eleição.

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Durante a VIII Jornada de Debates da Fiscosoft o professor Heleno Torres proferiu palestra, cujo tema será “A aplicação dos Tratados para Evitar Dupla Tributação em face das regras da Lei 12.973/2014 e da jurisprudência dos Tribunais Superiores”. Para mais informações: http://www.fiscosoft.com.br/jornadajuridica/Texto a ser escondido

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O Professor  Heleno Torres participou de uma mesa de debate “Arbitragem: Arbitragem Tributária” no dia 30 de maio, das 14h30 – 16h00, no VI Encontro Nacional de Arbitragem e Mediação: Convivência e Antagonismo em Recife, realizado pelo CONIMA (Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem) e pela Centro de Arbitragem e Mediação (CAM-CCBC).

Para mais informações:

http://www.conima.org.br/wp-Content/uploads/2014/02/agenda_vi_enc_0702142031a.pdf

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A questão suscitada delimita-se à aplicação do artigo 17 da Lei 11.033/2004, ao prescrever que: “as vendas efetuadas com suspensãoisençãoalíquota 0(zero) ou não incidência das contribuições PIS/PASEP e COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações” (i). E, quanto às hipóteses de redução de base de cálculo, ao exame da possibilidade de o contribuinte utilizar-se dos créditos acumulados, na forma prevista no artigo 16 da Lei 11.116/2005 (ii).

A legalidade e a tipicidade das receitas que originam débitos e créditos das contribuições ao PIS e da Cofins definem um tratamento vinculante e objetivo, assim como aqueles casos excludentes do direito de assunção de créditos. Em vista disso, o direito ao crédito, expressamente previsto no artigo 3º, incisos I a X das Leis 10.637/2002 e Lei 10.833/2003, não pode ser reduzido por atos infralegais.

O modelo de não cumulatividade das contribuições ao PIS e da Cofins adota um rol positivo de fatos jurídicos que geram direito aos créditos, ao lado de outros que os excluem. Esses créditos estão, assim, previstos no texto da Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003 (artigo 3º, incisos I a X) e somente poderão ser afastados (i) pela aplicação das vedações ao crédito (artigo 3º, parágrafo 2º das referidas leis) ou (ii) por lei posterior que os modifiquem, pela limitação de seu aspecto material, como fez o artigo 21 da Lei n. 10.865/2004.

De fato, quando o legislador pretendeu afastar o direito de crédito, o fez expressamente, como se verifica no artigo 3º, parágrafo 2º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, que determina que operações de vendas (saídas) quando as precedentes (entradas) estão isentas, sem que isso possa afetar a não cumulatividade, a saber:

Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei 10.865/04) (…)

II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei 10.865/04)”.

princípio da não cumulatividade do PIS e da COFINS, como qualquer outro “princípio”, é espécie de norma jurídica vinculante na observância do seu âmbito normativo e, por isso, todo o ordenamento deve assegurar a sua efetividade e proteção (efeito de bloqueio) ou sua máxima efetividade. Esta capacidade de irradiação permite que o princípio expanda seus efeitos por infindáveis momentos docorpus jurídico; ao mesmo tempo, cabe a esse sistema assegurar a preservação do seu conteúdo essencial em todas as circunstâncias.

Nenhum direito é absoluto. Assim, uma vez conferido por lei o direito à dedução de créditos, demarcado segundo prévio catálogo de fatos geradores do referido direito, sobressaem duas repercussões: 1) estes critérios são delimitações do princípio de não cumulatividade, mas devem ser interpretados em conformidade com a máxima realização (efetividade) deste princípio constitucional; e 2) qualquer restrição somente pode ser oposta por lei, e desde que não macule o conteúdo essencialdo direito à não cumulatividade do PIS e da COFINS. Esta conclusão afasta, de pronto, a restrição ao direito de crédito por interpretações restritivas das autoridades administrativas, ao mesmo tempo que reconhece a limitação criada pelas leis com as hipóteses geradoras do direito ao crédito, não afasta da sua abrangência todas as hipóteses que com ela mantenham conexão, excetuada restrição legal expressa, insistimos.

Somente a lei pode trazer limitação ao direito de apuração dos créditos do PIS e da COFINS e qualquer restrição a direitos do princípio de não cumulatividade (garantia aos direitos de propriedade, capacidade contributiva, não confisco etc.) poderá ser justificada e legitimada, mas desde que não afete o conteúdo essencial do princípio. Daí a intangibilidade do conteúdo essencial, a reclamar suamáxima realização.

Por isso, mesmo quando o contribuinte realiza operações amparadas por benefícios fiscais, os quais tenham o condão de reduzir o valor do débito de PIS/COFINS, não poderá haver restrição à manutenção e utilização desses créditos acumulados, por se tratar de devolução dos cúmulos de tributos incidentes nas etapas anteriores da cadeia plurifásica. O direito à dedução dos custos e insumos legalmente autorizados das receitas brutas é decorrência direta e necessária do regime de apuração não cumulativo. Logo, uma vez adotado o método de apuração não cumulativo de base contra base (ainda que de forma imperfeita), pelo legislador, passa o contribuinte a ter o direito constitucional de dedução dos valores dos insumos e outros custos autorizados pela lei.

Em termos funcionais, a “restituição” de tributos, na forma de “créditos”,[1] consiste justamente no reembolso ao contribuinte das quantias pagas do tributo, apesar de sujeito à devolução futura, quando em presença do fato jurídico previsto em lei, como espécie de obrigação ex lege assumida pelo Estado.

A manutenção e o aproveitamento desses créditos, mesmo quando a saída não sofre incidência das contribuições (isenção, alíquota-zero e outros equivalentes, como a redução de base de cálculo), ao amparo do artigo 17 da Lei 11.033/2004 e do artigo 16 da Lei 11.116/2005, concorrem para a plena realização do princípio da não cumulatividade, pela garantia do direito subjetivo ao crédito decorrente das operações tributadas na entrada.

O direito ao crédito relativo ao tributo recolhido nas operações anteriores da cadeia é o motivo central para a existência da não cumulatividade. Quando esse direito não se encontra assegurado, o tributo converter-se em cumulativo[2]. Afastar o direito ao crédito implicaria a cumulação de incidências, o que se encontra vedado expressamente pela Constituição, ao reclamar a não cumulatividade.

Observa-se, portanto, que a isenção e a redução de base de cálculo – independentemente da sua conceituação – são, no âmbito da não cumulatividade, funcionalmente equivalentes no tocante ao desagravamento proporcionado, de modo a não obstarem o direito público subjetivo à devolução dos créditos de PIS/COFINS relativos a etapas anteriores da cadeia de plurifasia (operações de entrada).

Afinal, da mesma forma que a isenção (total) implica a redução do saldo devedor de PIS/COFINS, comparativamente àquele que seria devido na ausência da medida, também a redução de base de cálculo promove semelhante redução, ainda que em montante menor.

Corrobora-se, assim, para os fins da tomada de crédito do PIS e da COFINS, uma equivalência funcional necessária entre a isenção (total) e a redução de base de cálculo, porquanto esta funcionacomo uma isenção parcial.

A isenção total e a isenção parcial guardam entre si, no âmbito da sistemática cumulativa das contribuições do PIS e da COFINS, identidade funcional. A primeira – isenção (total) – impede, em última instância, a formação da obrigação tributária ou, ao menos, dispensa completamente o pagamento do tributo devido. A isenção parcial, por sua vez, implica no surgimento da obrigação tributária e do respectivo crédito que deverá ser pago pelo contribuinte. Nota-se, entretanto, que ambas as medidas têm o condão de proporcionar redução do saldo devedor de ambas às contribuições.

Destarte, como na sistemática não cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, a isenção (não incidência total) e a redução de base de cálculo (incidência parcial) produzem o mesmo efeito, qual seja, a minoração do saldo devedor nas operações de saída, com o consequente direito à manutenção de crédito vinculado às operações de entrada, assegurado pelo artigo 17 da Lei 11.033/2004, afirma-se como válida a conclusão da equivalência entre os institutos, cujo efeito há de ser a manutenção de créditos vinculados à operação alcançada por redução de base de cálculo, na proporção do montante reduzido.

É irrefutável a conclusão segundo a qual entre isenção e redução de base de cálculo afirma-se umaequivalência funcional no âmbito da não cumulatividade, a justificar a aplicação do artigo 17 da Lei 11.033/2004 sobre a parcela “reduzida”. Logo, a manutenção de créditos vinculados a vendas alcançadas por “isenção” deve ser também aplicado em relação à “redução de base de cálculo”, sob pena de frontal ataque aos princípios da não cumulatividade e à isonomia.

Ainda que não houvesse qualquer dispositivo legal expresso que assegurasse o aproveitamento de saldos credores da Contribuição ao PIS e da COFINS nas operações de saída com ou sem benefícios fiscais, este aproveitamento seria incontrastável, por ser inerente à realização da não cumulatividade constitucional, a qual não tolera restrição pelo legislador, a lembrar que o constituinte não lhe impôs nenhum óbice.

Nesse sentido, observa Paulo de Barros Carvalho:

“Diversamente do que ocorre com o ICMS, no que diz respeito à contribuição ao PIS e à COFINS, o constituinte não especificou o conteúdo, limites e extensão do princípio da não cumulatividade, deixando de pormenorizar o modo pelo qual o objetivo prescrito há de ser alcançado. Esse silêncio, no entanto, está longe de implicar total liberdade do legislador na implantação daquele primado. Ao contrário, a singela indicação da não cumulatividade como vector a ser seguido revela a amplitude do princípio, que não comporta restrição de espécie alguma, limitando sobremaneira a ação legislativa.

Por ocasião da disciplina da não-cumulatividade daquelas contribuições, à lei infraconstitucional é vedado restringir seu alcance ou extensão. Quando muito, poderá tratar dos deveres instrumentais necessários à concretização do princípio, como procedimentos para a constituição, registro e utilização dos créditos, bem como indicar os setores da atividade econômica sujeitos ao regime não-cumulativo, observadas as peculiaridades dos respectivos ciclos produtivos”[3].

Tem sido frequente, porém, a Fiscalização denegar o direito ao aproveitamento dos créditos acumulados, sob o fundamento de serem operações alcançadas por redução de base de cálculo, medida que, nominalmente, não estaria contemplada pelo artigo 17 da Lei 11.033/2004, ao rejeitar equivalência deste instituto com aquele da “isenção”.

Esta até pode ser considerada como uma “tese do Fisco”, mas que não encontra amparo em nenhuma lei vigente. Trata-se de um equívoco de interpretação literal, pois tanto pela não cumulatividade, que pressupõe a apuração de créditos das operações de entrada tributáveis (i), quanto pela equivalência entre a redução da base de cálculo e a isenção (ii), na parte “reduzida”, tem-se confirmado o direito subjetivo público ao aproveitamento dos créditos.

Logo, ainda que se defendesse a exclusão da “redução de base de cálculo” do campo semântico da “isenção”, como pretendido pelo Fisco, essa interpretação não elidiria a necessária devolução de créditos acumulados em decorrência da realização de operações favorecidas por redução de base de cálculo, como medida necessária à eficácia da não cumulatividade. Mormente porque não há regra expressa que determina esse impedimento. Antes, pelo contrário, o artigo 17 da Lei 11.033/2004 o autoriza, de maneira redundante.

Na presença de redução de base de cálculo, sempre será admitida a devolução dos créditos, quer pela parcela tributada, em virtude da incidência; quer pela parcela “isenta” proporcional, pela equivalência com a “isenção”, conforme o disposto no artigo 17 da Lei 11.033/2004.

Qualquer incidência tributária na “entrada” autoriza a apuração dos créditos, como já demonstrado, pela garantia da manutenção ser inerente à concretização da não cumulatividade. Quanto ao direito de compensação, temos dois regimes possíveis: a) a saída tributada permitirá a compensação ordinária dos créditos; e b) quando houver isenções e outros incentivos, como prescrito pelo artigo 17 da Lei 11.033/2004 e pelo artigo 16 da Lei 11.116/2005, deve ser a apuração do saldo para compensação ou ressarcimento.

redução de base de cálculo atende a ambos os requisitos acima, uma vez que consiste, concomitantemente, numa hipótese de incidência (i) e na eliminação parcial do débito tributário (ii). E como quem pode o mais (isento), pode o menos (redução de base de cálculo), na afirmação do direito de manutenção do crédito no caso de isenção na operação de saída, a eficácia será idêntica. Por conseguinte, na parcela proporcional à redução, tem-se o equivalente de típica “isenção”. Eis o que denominamos de equivalência funcional entre redução de base de cálculo e isenção.

Nada justifica, portanto, a ilegal e inconstitucional restrição ao aproveitamento dos créditos acumulados das contribuições ao PIS e COFINS, por parte da Fiscalização. Diante da apuração de créditos nas operações de entrada, a compensação ou ressarcimento independe de as operações de saída serem tributadas, total ou parcialmente, como ocorre com a “redução de base de cálculo” (pela isenção sobre a parte reduzida).

De fato, mesmo quando a saída for não tributada, em virtude de isençãoalíquota 0 (zero) ou não incidência das contribuições, como prescreve o artigo 17 da Lei 11.033/2004, ainda assim persistirá a manutenção dos créditos. Destarte, na redução de base de cálculo, o efeito será equivalente ao creditamento integral, tanto pela proporção tributada quanto pelo percentual isento, como assim já reconheceu o STF[4].

Não obstante as diversas modalidades de benefícios fiscais, não há dúvidas de que estes guardam entre si equivalência funcional no âmbito da não cumulatividade do PIS e da COFINS, quando atuem no sentido de reduzir o “quantum debeatur” dessas contribuições. Ou seja, a incidência de norma tributária impositiva ou de norma veiculadora de benefício fiscal, na operação de saída, em nada afeta o direito à escrituração, manutenção e aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, relativos àsoperações de entrada na cadeia plurifásica. Dessa maneira, ainda que o saldo credor seja superior ao montante do saldo devedor, a gerar um “acúmulo de créditos”, pela isenção, a devolução de tal saldo credor deverá ser assegurada, mediante ressarcimento ou compensação com o débito relativo a outros tributos.

Como assinalado, o princípio da não cumulatividade deve ser realizado em sua plenitude, de forma a não poder ser restringido pelo legislador infraconstitucional, sequer na hipótese de isenção (saída). Nesse sentido, rechaça-se o argumento segundo o qual isenção e redução de base de cálculo corresponderiam a institutos conceitualmente diversos, por terem sido ambos arrolados no artigo 150, parágrafo 6º da CF, a justificar expressa menção para que o direito ao crédito pudesse ser admitido, numa completa inversão de valores do ordenamento jurídico.


[1] Cf. ainda: SERRANO ANTÓN, Fernando. Las devoluciones tributarias. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 503 e ss.
[2] “Em síntese, para ser qualificado como não-cumulativo, o tributo deve:
(a) ser plurifásico, o que implica a incidência sobre negócios jurídicos que objetivem a circulação de riquezas desde a fonte produtora até o adquirente final;
(b) conferir ao contribuinte direito de crédito sobre o mesmo imposto recolhido em fases anteriores do processo de produção” (MOREIRA, André Mendes. A não-cumulatividade dos tributos. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2012, p. 104).
[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação do direito tributário. V II. São Paulo: Noeses, 2013, p.84. Nessa esteira, são as considerações de Raquel Mercedes Motta Xavier: “A emenda constitucional tão somente inseriu no texto constitucional determinação de que as contribuições sociais PIS e COFINS fossem não cumulativas, deixando ao legislador infraconstitucional liberdade, tão somente, para escolher o método eficaz de operacionalização da não cumulatividade”. E continua: “Repita-se, a Constituição não trouxe nenhuma hipótese de limitação, de redução da não cumulatividade, o que permite concluir que a vedação ao crédito contida nos incisos II, dos parágrafos 2º, dos artigos 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 não foi recepcionada pelo texto constitucional (fala-se em recepção uma vez que o texto constitucional é posterior à Lei 10.637/02 e ao da MP 135/03)” (XAVIER, Raquel Mercedes Motta. Não cumulatividade do PIS e da COFINS. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 165).
[4] RE 161031, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24.03.1997, DJ 06.06.1997. Observamos que a questão relativa ao creditamento do ICMS aguarda pronunciamento da Corte em repercussão geral no AI 768.491 RG-RS.

Heleno Taveira Torres é professor do departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da USP e advogado.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2014

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No dia 08 de maio de 2014, o professor Heleno Torres foi aprovado por unanimidade como novo titular de Direito Financeiro na Faculdade de Direito da USP, em concurso de provas e títulos. A homologação do concurso ocorreu no dia 29 de maio de 2014 pela Congregação da FDUSP e a sua nomeação se deu no dia 23 de julho de 2014, através de portaria do Reitor (de 22 de julho de 2014), publicada no Diário Oficial de São Paulo.

Confira a notícia:

http://www.conjur.com.br/2014-mai-09/advogado-heleno-torres-professor-titular-universidade-sao-paulo

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Por Heleno Torres – Revista Consultor Jurídico

http://www.conjur.com.br/2014-abr-09/consultor-tributario-multas-tributarias-observar-constituicao

Não é novidade que as multas tributárias assumiram estágio de preocupação em toda a extensão do nosso ordenamento tributário, tanto no excesso dos valores cobrados, quanto na forma aleatória e pouco rigorosa com que são manejadas. Ora, todo o aparato sancionador tributário deve integral obediência aos princípios constitucionais de proteção do cidadão aplicáveis ao direito penal e processual em geral. Por esse motivo, urge reforma em torno do aparato sancionatório, que deve ser dotado de máxima efetividade, mas dentro de um modelo coerente com o Estado Democrático de Direito, na suportabilidade derivada da proibição de excesso (com aplicação decorrente da proibição de confisco), assim como da aplicação dos princípios de ordem penal, pela unidade do ilícito e da consequente proteção dos apenados em geral.

Basta pensar que a tipificação de “fraude” pode justificar denúncia criminal. Ora, não parece razoável admitir que justamente no processo administrativo tributário, no qual as obrigações assumidas independem da manifestação de vontade, ao acusado não se teria a aplicação dos mesmos princípios e critérios do processo penal, aos fins de defesa das sanções tributárias.

A administração tributária não tem qualquer privilégio ou liberdade para aplicar multas e imputar ilícitos aos particulares sem observância dos limites constitucionais, dadas as responsabilidades que vinculam qualquer agente de fiscalização ou julgador ao devido processo legal, como a presunção de inocência, o dever de provar o que alega, a publicidade e a motivação dos atos, bem como o respeito à ampla defesa.

No que concerne às sanções, o artigo 97, V do Código Tributário Nacional prescreve que somente lei pode estabelecer “a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas”. A legalidade tributária é, portanto, requisito para a tipificação dos ilícitos e das respectivas sanções nos atos de aplicação de sanções, como atividade plenamente vinculada que deve obedecer as leis e os atos normativos infra legais vigentes. Os princípios penais nullum crimen sine legis e nulla poena sine lege também orientam o direito tributário repressivo, observados os paradigmas do necessário exame de culpabilidade.

A aplicação de sanções tributárias não tem qualquer fundamento inquisitório ou de cunho destrutivo ou confiscatório, ao tempo que está sujeita a limitações de natureza qualitativa e quantitativa, como leciona Sacha Calmon Navarro Coêlho. Deveras, não se pode afastar o exame da culpabilidade, que deve ser conhecida e apreciada porquanto intimamente relacionada à exigência constitucional de individualização das penas (artigo 5º, XLVI da Constituição Federal), a qual exige a verificação das características individuais do infrator quando da gradação da sanção. Mas não só.

Ao tempo em que o “auto de infração e imposição de multa” (lançamento com aplicação de sanções) traz consigo a pretensão punitiva estatal mediante aplicação de multas, algumas sobremodo severas, como são as multas agravadas, no caso de simulação ou na imputação de fraude, nestes casos, assume notável relevo o emprego dos princípios do processo sancionador, seja este administrativo ou judicial, principalmente aqueles do contraditório e ampla defesa, no exercício dos direitos inerentes ao devido processo legal (artigo 5º, LV, LIV, LVII, XLV, XLVI, da Constituição).

A razão não poderia ser outra senão aquela do papel que o processo administrativo envolve, como parte significativa da atividade sancionadora do Estado, preparatória do título executivo extrajudicial que poderá ensejar posterior execução fiscal ou sanções penais. Diante de tantas e significativas possíveis afetações ao direito de propriedade e liberdades dos indivíduos, a Constituição de 1988, ao instaurar um Estado Democrático de Direito, não poderia afastar do processo, inclusive o administrativo, a presunção de inocência e o dever de contraditório em todas as suas etapas.

O direito à defesa é a resposta da democracia contra os arbítrios do Estado, o que reclama efetividade plena, como norma constitucional a ser concretizada em todos os casos. Não basta “abrir prazo” ou dar direito de manifestação ao acusado para que se admita por satisfeito o direito à ampla defesa. Todas as suas provas devem ser consideradas e qualquer glosa ou exigência devem ser amplamente motivados, ao amparo da presunção de inocência, da prevalência do ônus da prova de quem acusa, mas especialmente com respeito ao princípio penal que protege o benefício da dúvida, o que não pode ser motivo para desqualificação dos atos praticados, para impor regimes mais gravosos, como arbitramentos e outros.

As garantias das provas e do dever de ônus da prova da Fazenda Pública (quem acusa) também são exigidas na conformidade necessária com a Constituição. A Administração Pública somente pode impor ao particular penalidades e cobranças de tributos com provas inequívocas dos fatos geradores (ao apurar a capacidade contributiva, no caso dos impostos) e dos ilícitos (ao provar a culpabilidade). Este é o mínimo de segurança jurídica do nosso ordenamento jurídico.

Quanto ao ônus da prova, impõe-se afastar prática assaz comum que afronta o princípio demoralidade administrativa, que é aquela de alegar provas genéricas ou insuficientes no auto de infração, a pretexto de satisfazer o ônus da prova da autoridade fazendária, mas que, ao fim e ao cabo, serve para “forçar” o contribuinte à produção de provas, numa espécie de inversão do “ônus da prova” ou de prova negativa.

As garantias de Direito Penal e de Processo que se encontram estabelecidas na Constituição são objetivas e dotadas de auto-executoriedade, logo, independem de lei que as regulamentem ou que lhes possa atribuir algum sentido material adicional. Portanto, aplicam-se incontinenti e sem restrições ao Direito Tributário, malgrado resistências normativas dirigidas a impedir a aplicação de normas constitucionais no processo administrativo fiscal.

Sabe-se, o artigo 26-A do Decreto 70.235/72, incluído pela Lei 11.941, de 2009, prescreve que “no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” Mas tudo bem entendido. Aplicar a Constituição, in casu, garantias constitucionais do direito processual ou penal, nada tem que ver com afastar a aplicação ou deixar de observar lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Lei nenhuma pode deixar de aplicar regra constitucional objetiva de garantia penal.[1] E, por conseguinte, não se trata de declarar “inconstitucionalidade” ou deixar de aplicar lei, quando na hipótese regra objetiva da Constituição deve ser aplicada, sem oportunidade para qualquer regulação por lei ou ato administrativo.

E, para os mais formalistas, a “lei” expressa não deixa dúvidas. O artigo 9º do Decreto 70.235, de 6 de março de 1972, sempre prescreveu que “a exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada (…) deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” Nesse particular, quer-se significar que o ônus da prova é exclusiva da Administração. Portanto, a Administração submete-se ao dever de presumir como verdadeiros os fatos contábeis registrados pelos particulares; e, para afastar essa presunção, é dever do Fisco provar, cabalmente, quais os lançamentos contábeis presentes nos Livros Fiscais que não mereceriam fé.

A garantia constitucional de que o acusado de qualquer ilícito tributário tenha direito à presunção da sua inocência[2] enquanto não se prove sua culpabilidade, com os meios necessários à defesa, envolve o dever da Administração de apurar, com isenção e cautelas, todas as provas apresentadas, sem qualquer inversão do ônus das provas, ao se manter o dever de provar o que pretende alegar. Ao converter o processo de apuração de provas em mera formalidade, o meio (lançamento) assume o papel de vil condenação, sem qualquer respeito à Constituição.

Cumpre à Administração, pois, carrear esforços para produzir provas necessárias e suficientes à demonstração da efetiva ocorrência do fato jurídico tributário, e, agindo assim, identificar, i) respeitados os direitos individuais e ii) nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (artigo 145, parágrafo 1º da Constituição Federal). Decerto que a Administração não se limita pelas provas apresentadas pelo contribuinte, cabendo-lhe o uso do poder investigativo do artigo 195 do CTN, de diligências probatórias previstas na lei. Por isso, na construção dos seus argumentos, as provas devem ser irrefutáveis e suficientes para afastar quaisquer outras produzidas pelo contribuinte (o ônus da prova será sempre da Administração, e não do contribuinte).

E sempre que o contribuinte possua provas hábeis a justificar suas condutas, ao Fisco caberá ainda o ônus da prova para motivar o afastamento das provas do contribuinte. Nesse contexto, diante da insuficiência de provas para imputar o ilícito, ou quando o contribuinte logra antecipar documentos aptos ao afastamento do suposto ilícito, o agente da fiscalização deve assegurar ao particular apresunção de inocência, pois a dúvida ou a insuficiência não podem ter como consequência a “condenação”, pela lavratura de auto de infração com multas, adicionais de multas agravadas e imputação de ilícitos de fraude.

Em vista disso, o lançamento tributário deve descrever com clareza o motivo fático e legal, congruente com o conjunto probatório colhido pela fiscalização, de modo que não haja dúvidas entre a relação implicacional entre os instrumentos probatórios, que servem de elementos de convicção, e a construção do fato jurídico tributário. Este até pode ser um conjunto de indícios, mas desde que sejam graves, precisos e convergentes[3] para confirmar a ocorrência do fato jurídico tributário. Quando as alegações do contribuinte são tempestivamente prestadas, com adequação e transparência, e estas não são consideradas na motivação da autoridade fazendária na expedição da sua decisão, caem por terra, uma a uma, as garantias constitucionais do processo. Cedem ante o arbítrio do Estado. E, assim, o auto de infração, ato administrativo tipicamente acusatório, converte o lançamento tributário em instrumento inquisitivo e odioso.

Destarte, os princípios do direito de defesa, da presunção de inocência, do ônus da prova, vê-se, terão sempre cabimento nos processos administrativos relativos a autos de infração em matéria tributária. Contraria o Estado Democrático de Direito fundado pela Constituição de 1988 admitir uma aplicação do Código Tributário Nacional ou das leis processuais anteriores sem o filtro dos seus princípios. Logo, descumpre a lei tributária quem não observa a presunção de inocência e as garantias democráticas do contraditório e do dever de ônus da prova a quem acusa.

[1] NEDER, Marcos Vinicius. LOPEZ, Maria Tereza Martinez. Processo administrativo fiscal federal comentado. 3a Ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 417. “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”

[2] Cf. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

[3] LIMA, Marcus Vinícius Neder de. A jurisprudência do conselho de contribuintes do ministério da fazenda sobre planejamento tributário. Revista Internacional de Direito Tributário. n. 8, p. 129-138.

Heleno Taveira Torres é professor e Livre Docente do Departamento de Direito Financeiro, Econômico e Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Advogado.

Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2014

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Em 05 de abril de 2014 o professor Heleno Torres apresentou palestra denominada ‘Visão de um Jurista – Que deve ser alterado na Constituição Federal para que os Estados tenham autonomia administrativa e financeira?’ em um dos painéis do 15º Encontro do Fisco estadual Gaúcho.11Texto a ser escondido

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O professor Heleno Torres participou do III Congresso Internacional de Direito Tributário do Rio de Janeiro, no dia 26 de março de 2014, no painel intitulado “Tributação dos lucros por coligadas e controladas no exterior. Cenário atual e futuro. A decisão do STF e a nova regulamentação, para pessoas jurídicas e físicas, e as emendas à MP 627/2013. A experiência internacional acerca da tributação de lucros do exterior” juntamente com os demais palestrantes: Roberto Duque Estrada, Conselheiro da ABDF/IFA Brasil e Advogado; André Martins de Andrade, Advogado; Agostinho do Nascimento Netto. Procurador Regional da Fazenda Nacional na 2ª Região; e o Presidente de Mesa, Gustavo Amaral, Conselheiro da ABDF/IFA Brasil e Procurador do Estado do Rio de Janeiro.

Para mais informações:

http://ifabrasil2014.com/programacao/

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O Professor Heleno Tôrres esteve presente no coquetel de lançamento de sua obra coordenada, a Coleção Premium de Doutrina Tributária, no dia 17/03/2014 das 18h30 às 21h30 na Livraria da Vila | Alameda Lorena, 1731 Jardins | São Paulo | SP

Informações: (11) 3062-1063