Por Heleno Torres – Revista Consultor Jurídico O Federalismo fiscal é, de modo induvidoso, um dos temas de maior expressão na atualidade do nosso constitucionalismo e que dominará a pauta política e jurídica dos próximos anos. A reforma tributária é o clamor de todos. Contudo, para reformar o sistema tributário na sua integridade, será igualmente imperioso reordenar os mecanismos de gastos públicos e de repartições de receitas no federalismo cooperativo brasileiro. Esta tarefa, porém, dificilmente poderá ser concretizada antes de uma reforma política profunda, que permita reequilibrar as forças políticas, a correlação entre capital e trabalho e o próprio pacto federativo, segundo os anseios e valores democráticos que animam os movimentos sociais que clamam por reformas. Os custos do Estado não cessam. Incluem-se aí os custos dos direitos fundamentais, os custos do intervencionismo e do desenvolvimento, o custo do federalismo, assim como de toda a burocracia estatal dos três níveis de governo, previdência e outros. Coube ao poder constituinte, e cabe à política, no exercício democrático do poder, o desafio de decidir sobre os meios de financiar o Estado. E a escolha da Constituição do Estado Democrático de 1988 foi a adoção de um federalismo cooperativo equilibrado, com distribuição vertical e horizontal de recursos no pacto federativo, como se vê nos artigos 145 a 169 da Constituição Federal. Um aprofundamento da experiência do federalismo que começou com a própria proclamação da República, a partir do Decreto 1, de 15.11.1889. Entrementes, colheu-me de irredutível surpresa entrevista a dois professores alemães publicada na ConJur do dia 25 passado, intitulada:Para juristas alemães, federalismo cooperativo pode funcionar no Brasil. Quer dizer, apesar de a Constituição de 1946 ter instaurado nosso “federalismo cooperativo” há quase 70 anos, foi necessário virem dois professores alemães para descobrirmos, oxalá, que poderíamos alcançar esse modelo. Nosso padrão cultural de dependência intelectual não tem jeito. E ouvimos deles o óbvio: o sistema alemão não é modelo para ninguém, muito menos para a democracia brasileira. De fato, é somente o 105º “melhor” sistema tributário. Em parte, meu caro Leitor, esta é uma evidência de que nosso atraso e subdesenvolvimento são preponderantemente culturais, como insistiu Celso Furtado. Ou como dizia o saudoso Ariano Suassuna, nossas universidades ensinam de costas para o Brasil. Não seria exagero dizer que o federalismo constitucional brasileiro sempre foi um federalismo assimétrico. Sim, temos um “pacto federativo” inacabado, dadas as tantas externalidades interjurisdicionais persistentes, por pressões políticas ou inações legislativas, incessantes litígios judiciais e ausência de adequada coordenação institucional. O jurista, porém, tem que ser um agente permanente de concretização do Estado Democrático de Direito, bem como da forma de Estado eleita pela Constituição. Deve-se a Proudhon (Do princípio federativo, de 1874) uma definição de “federalismo” que recorda a etimologia da palavra federal, que deriva de foedus, genitivo foederis, que quer dizer pacto, contrato, tratado, convenção. A partir desta base, define-o como “pacto” pelo qual um ou mais estados ou municípios obrigam-se recíproca e igualmente, uns em relação aos outros. Com isso, o federalismo opõe-se à hierarquia e à centralização administrativa e governamental. A questão que desafia a todos é saber se temos, concretamente, um “pacto federativo” real entre nossos 26 estados e o Distrito Federal, 5.565 municípios, integrados em 5 regiões, e se estes estão mesmo todos orientados e dirigidos para fins comuns: aqueles consagrados na Constituição. Estamos a ver litígios ostensivos de toda sorte. Basta lembrar dos recentes embates quanto ao aproveitamento das águas do Rio Paraíba do Sul, a repartição dos royalties do Pré-Sal, com destinação para a educação e saúde, a renegociação das dívidas dos estados ou os entraves quanto aos critérios que devem nortear a distribuição de recursos do FPE, dentre outros, são exemplos de uma guerra viva e silenciosa, que não cessa. Lembra Klaus Stern (Derecho del estado de la república federal alemana) que uma Constituição deve atuar promovendo a unidade. Esta será a tese de fundo que se pretende defender neste breve estudo, quanto à fundamentação do federalismo fiscal e sua função no âmbito do nossofederalismo. Daí a imprescindibilidade de construção do conceito constitucional de federalismo, mas como operar este propósito? O federalismo, pela força normativa da Constituição, na forma preconizada por Konrad Hesse, deve ser meio para preservar as autonomias dos estados e municípios, integrados em harmonia com os fins constitucionais do Estado Democrático, na permanente concordância prática entre fins e meios, especialmente os financeiros. Por isso, controles como aquele do artigo 52, XV, da Constituição Federal, que atribui ao Senado Federal poderes para “avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios”, são de máxima importância para o federalismo fiscal e deveriam servir à identificação de externalidades, para rápida e eficiente correção. O federalismo é signo de identidade constitucional. Não se limita a ser modelo de repartição espacial das unidades federadas. Carrega consigo a missão constitucional de servir como forma de separação e limitação dos poderes do Estado-nação. E por ser forma do Estado e cláusula de identidade, o federalismo vê­se afirmado sob rigidez constitucional máxima, na condição de “cláusula pétrea”, pelo artigo 60, parágrafo 4.º, I, da Constituição Federal. Apesar da origem como “federalismo oligárquico”, como bem relatam Victor Nunes Leal (Coronelismo, enxada e voto) e Raymundo Faoro (Os donos do poder), a Constituição vigente funda o vínculo federativo pela democracia e pela solidariedade, enquanto cooperação intergovernamental. Sempre bom registrar que as capitanias foram convertidas em Províncias por ato de D. João VI, de 28 de fevereiro de 1821, e mantidas pelo artigo 2º da Constituição de 1824. Ao longo dos períodos de Colônia e Império, foram muitas as formas de cobranças de tributos e de repartição de rendas, como relata-nos Liberato de Castro Carreira, no seu “História financeira e orçamentária do império do Brasil”, de 1889. Como, então, identificar o federalismo fiscal e sua importância nos elementos determinantes do federalismo? Alfred Stepan, Professor da Columbia University, no seu estudo “Federalism and Democracy”, classifica as federações em dois modelos: 1) come together, quando as unidades são independentes entre si, mas constituem uma federação com o objetivo de mútua defesa ou crescimento comum; e 2) hold together, para países onde a unidade é anterior à descentralização e a federação emerge para responder às demandas por autonomia das partes constituintes e evitar desagregações. Nosso federalismo, de fato, não se originou de um “pacto federativo” entre unidades soberanas, da vontade do povo ou de lutas internas, para unir partes distintas; mas da unidade que se viu mantida desde o período colonial, e a seguir com as províncias, como meras partições administrativas (tipohold together). Washington Luís, historiador e Presidente da República, em sua obra: “Na Capitania de São Vicente”, bem esclarece que a Carta Régia de doação das capitanias hereditárias não era mais do que um acordo pelo qual eram discriminados quais tributos, foros e direitos o capitão-donatário auferiria nessas terras; e quais o Rei reservava para a Coroa. Como exemplo, à Coroa seria devido um quinto de todas as pedras e metais preciosos extraídos, 100% do pau-brasil entre outros. Quanto à discriminação de Rendas Tributárias do Império, observa Antônio Roberto Sampaio Dória que esta só surgiu com a Lei 99, de 31 de outubro de 1835, com designação dos impostos pela hipótese de incidência, no total de 57 tipos impositivos. E foi assim que, a partir do Brasil Império, um Estado unitário, adveio a descentralização política, financeira e administrativa, pela conversão das capitanias em Estados autônomos, conforme o Decreto 1, de 1889 e o artigo 2º da Constituição de 1891. De fato, em 15 de novembro de 1889, o Brasil acordou unitário e dormiu uma federação, por um “federalismo de Decreto”. Não poderia ser diferente, pois, para a oligarquia daquela época, a federação jamais poderia significar “desintegração” da unidade nacional; tampouco confundir-se com opção revolucionária popular. Nesse contexto, o federalismo significava forma de permanência da unidade, além de ampliar os poderes da elite dominante, ao se converterem as províncias em estados. Na prática, como assinala Amaro Cavalcanti, no seu “Regime Federativo e a República Brasileira” (1899), a partilha de receitas resultou em uma das mais duras e injustas que a União poderia supor. Atribuia este fato às dificuldades econômicas e creditícias, mas também à partilha de receitas orientada fortemente pelo federalismo centrífugo que se implantara.  Em 1926, com as reformas constitucionais da época, começam a surgir medidas orientadas à centralidade da União, em modo centrípeto, para assegurar melhor redistribuição com as unidades de menor poder econômico, bem como para atenuar as diferenças regionais e promover o desenvolvimento. Seabra Fagundes (no seu artigo “A expansão dos poderes federais”, 1970, p. 64) sintetiza, muito bem que as funções da Reforma era “pôr fim ao descalabro financeiro reinante em várias unidades federadas”, motivo pelo qual a reforma propunha que “interviesse a União nos Estados, cuja incapacidade para a vida autônoma se demonstrasse pela cessação de sua dívida fundada por mais de dois anos”. Por isso mesmo, e como resposta aos conflitos entre Estados nas décadas de 1920 e 1930, surge na Constituição de 1934, o prenúncio de um modelo defederalismo fiscal cooperativo, com participação em tributos de competências diversas, mas que nunca chegou a ser implantado. E a Constituição de 1937 não trouxe novidade ou qualquer avanço nesse sentido. Foi com a Constituição de 1946 que se ampliou a descentralização, inspirada na Carta de 1934, e passamos a ter o produto da arrecadação dos impostos federais compartilhados com estados e municípios, e aqueles estaduais com os respectivos municípios, como típico “federalismo fiscal cooperativo”. Mais tarde, dentro dos esforços das “reformas de base” do Governo João Goulart, no final de 1963, foi criada Comissão do Ministério da Fazenda com a tarefa de reformar o sistema tributário. Devido ao golpe militar de 1964, estes trabalhos somente foram concluídos com a Emenda Constitucional 18, de 01.12.1965, que mantinha as mesmas bases da proposta original do Governo João Goulart. Surgiram, assim, novos impostos, como o Imposto sobre Mercadorias (ICM) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), ambos com regime não-cumulativo. Foram criados os Fundos de Participação, de Estados (FPE) e de Municípios (FPM), bem como todo um sistema de partilha de receitas intergovernamentais. Mais adiante, a Constituição de 1967 manteve os avanços da Emenda 18, ao tempo que adota um forte cunho centralizador dos poderes da União, numa orientação centrípeta, inclusive para o federalismo fiscal. Chega-se, assim, à Constituição de 1988, ao instituir umfederalismo cooperativo equilibrado, coerentemente com os fins constitucionais do Estado Democrático de Direito, ainda que a prática não evidencie sua efetiva concretização. Diante deste quadro, vale indagar se ainda persistem influências que afetam nosso federalismo na atualidade. Não é novidade que o modelo de federalismo brasileiro foi haurido da experiência da constituição americana, e está repleto de residualidade e de vícios históricos de épocas precedentes. Nenhuma das opções federativas, entretanto, possui identidade com qualquer outra. Bem o diz Roque Carrazza (Curso de Direito Constitucional Tributário): “Os que buscam um conceito definitivo, universal e inalterável de Federação supõem, erroneamente, que ela, aqui e alhures, tem uma forma única, geométrica, recortada de acordo com um molde inflexível. Para estes, os Estados só são Federados quando se ajustam, como verdadeiras luvas, aos ‘arquétipos eternos’, cujas origens e contornos lutam por precisar.” Basta comparar países como Alemanha, Argentina, Canadá, Austrália ou México. As simetrias e assimetrias são presentes em todos os modelos. A evolução a partir da Constituição de 1934, dá mostras de distanciamento do modelo americano, ao tempo em que nosso federalismo fiscal passa decentrífugo, quando se privilegiava a autonomia das unidades do federalismo dual, para centrípeto, com o início da experiência de distribuição de rateio da arrecadação dos tributos federais com estados e municípios, na feição embrionária do nosso “federalismo cooperativo”, o que somente veio a consolidar-se com a Constituição de 1946. Não é certo dizer que na experiência americana vicejou algum federalismo cooperativista. Gilberto Bercovici igualmente refuta essa tese. A mitigação do regime dualista nos EUA foi fruto de Jurisprudência da Suprema Corte, que, em 1937, no período do “New Deal”, de Franklin Roosevelt, abriu espaço à aplicação de leis federais intervencionistas, com preferência no caso de conflito com as estaduais. Jurisprudência inclusive que tem sofrido várias alterações, a partir de 1995, em favor dos Estados. Uma evidência de erro de aproximação pode ser vista na suposição de que os Estados Unidos asseguram algum “federalismo cooperativo” de modo definitivo. Na obra “The price of federalism”, Paul Peterson, Professor de Harvard, após tecer críticas aos custos elevados com a estrutura e funcionamento do federalismo, além dos excessos da União após o New Deal, propõe o regresso à preferência pela autonomia, do “federalismo dual”, para que o federalismo fiscal possa atender às necessidades da população, proteção das liberdades e desenvolvimento em cada Estado. Na Alemanha, vige o princípio de distribuição de cargas, do artigo 104a, alínea 1, da Lei Fundamental, pelo qual a competência de gastos da federação e dos Estados segue competências específicas, com garantia de autonomia financeira para os estados. Neste, a solidariedade prepondera sobre a autonomia, com uma legislação uniforme e centralizada, salvo exceções expressas. A União legisla de modo exclusivo e vinculante. O federalismo brasileiro é formado pela união indissolúvel de estados, distrito federal e municípios, todos autônomos e fundados nadescentralização, enquanto medida de aproximação dos entes estatais às necessidades das pessoas e eficiência administrativa. Contudo, não se pode perder de vista a unidade nacional na realização dos fins constitucionais do Estado Democrático. E Pontes de Miranda, nos seus comentários à CF de 1967, questiona: “Quem diz federalismo diz descentralização. Quem diz descentralização diz federalismo?”. Não basta a descentralização para que se tenha federalismo. Por isso, com Aliomar Baleeiro, não se pode desprezar o princípio da unidade econômica nacional. Sem a centralidade financeira, a coordenação política enfraquece o cooperativismo e a capacidade redistributiva do federalismo fiscal; sem a descentralidade, os controles sobre gastos perdem qualidade. Régis de Oliveira, no seu recente livro “Gasto Público”, bem o diz: “o controle integra a estrutura democrática em que tudo deve ser público, por definição, e aberto à sociedade”. Por isso, somente a integração entre unidade nacional e descentralidade concorrem favoravelmente ao pacto federativo. E qual federalismo fiscal vê-se implantado em nossa Constituição de 1988? A descentralização fiscal necessita de competências tributárias, na forma de “rateio de fontes”, para serem exercidas pelas unidades, segundo os tipos impositivos dos fatos geradores dos tributos, vedada qualquer hipótese de conflito ou concurso de competências tributárias. Do nosso arquétipo constitucional, a União recebeu competências para impostos no artigo 153, os Estados, no artigo 155 e os municípios no artigo 156, ficando o Distrito Federal com os estaduais e municipais, por força do artigo 147, todos da Constituição. E as mesmas pessoas do federalismo podem instituir ainda contribuições de melhoria e taxas, por força do artigo 145, II e III. A este amplo leque de competências materiais, somam-se as competências para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições sociais gerais (artigo 149, da Constituição Federal), exclusivamente pela União. O campo residual da tributação foi mantido com a União para criação de novos impostos ou contribuições previdenciárias (artigo 154, I e artigo 195, parágrafo 4º da Constituição Federal), afora a competência extraordinária para impostos, em casos de guerra externa ou sua iminência, bem como empréstimos compulsórios, ordinários e extraordinários. Para realizar o dirigismo constitucional do desenvolvimento e redução das desigualdades sociais e regionais, tem-se a discriminação de rendas pelo produto, tema fundamental e que recebeu atenção de notáveis juristas, como Sampaio Dória, Rubens Gomes de Sousa, Amilcar de Araujo Falcão, Goffredo da Silva Telles Júnior e outros. Quanto à discriminação de rendas pelo produto da arrecadação, regras expressas dos artigos 157 a 161 da Constituição Federal dispõem sobre transferências obrigatórias de receitas e formação de fundos. Basicamente, há dois tipos de transferências: as constitucionais (que são automaticamente realizadas após a arrecadação dos recursos), as legais, definidas por leis da União, ou voluntárias, por convênios entre as pessoas políticas, como se verifica no caso do ITR entre União e municípios. As transferências tributárias constitucionais da União para Estados e Municípios podem ser classificadas em transferências diretas (repasse de parte da arrecadação de uma pessoa competente para efetuar a arrecadação para outra) e transferências indiretas (mediante a formação de fundos especiais). Afora estes, têm-se fundos de relevante importância e que integram o sistema constitucional, como fundos especiais, voltados à distribuição cooperativa dos tributos compartilhados. No federalismo fiscal horizontal, quanto aos Estados, as diferenças de alíquotas nas operações interestaduais do ICMS, a depender do destino das mercadorias, de 7% e 12%, operam verdadeira transferência de rendas entre os Estados. Ademais, 25% do ICMS são destinados aos Municípios, com diferenças fiscais entre capitais, além da própria forma de participação no valor adicionado do ICMS do respectivo Estado. Vale recordar aqui decisão do STF de 2008, de lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, ao considerar inconstitucional qualquer redução da cota do ICMS destinado aos municípios, em virtude de concessões de incentivos fiscais. Prática recorrente entre Estados e que Régis de Oliveira denomina de “cortesia com chapéu alheio”.  Diante desta síntese, emerge com clareza a forma mais evoluída de federalismo fiscal cooperativo equilibrado ao qual chegamos, para “promover o equilíbrio socioeconômico entre Estados e entre Municípios”, como aponta, com propriedade, Raul Machado Horta, no seu “Direito Constitucional”. A solidariedade é o princípio maior que informa esse sistema de financiamento entre os entes do federalismo cooperativo. Mais do que separação e descentralização, o federalismo deve ser meio de colaboração entre os centros de governo na realização dos objetivos comuns, como diz Enoch Rovira, na sua obra Federalismo y cooperación em la República Federal Alemana. De fato, a Constituição de 1988, ao definir nosso modelo de federalismo fiscal cooperativo equilibrado, propõe-se à realização daqueles elevados objetivos de desenvolvimento e de redução de desigualdades regionais e sociais, como mandam os artigo 3º e artigo 43, da Constituição Federal. Por isso, como destaca Gilberto Bercovici (Desigualdades regionais, Estado e Constituição), a solidariedade é o principal elemento de “legitimação político­constitucional do federalismo”. O Direito Tributário e a Constituição Econômica devem ser convergentes com as funções da Constituição Financeira, para possibilitar o equilíbrio entre a liberdade e os interesses individuais e os princípios que positivam a “justiça distributiva”. Nas economias em desenvolvimento, como a do Brasil, os impostos sobre o consumo, como o ICMS ou o IPI, desempenham papel relevante para redução de desigualdades de certas regiões, ao permitirem a alocação uniforme de recursos e harmonizar os preços, segundo as finalidades interventivas da decisão política. Externalidade que desvela os rumos dos sucessivos litígios vê-se no caso dos critérios de rateio do FPE, que não refletem a situação de vida das populações ou o estágio de desenvolvimento das regiões. Em 24 de fevereiro de 2010, o STF julgou procedentes as ações para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Complementar 62/1989, mantida sua aplicação até 31 de dezembro de 2012. Não sobreveio lei nova, porém. Em vista disso, os estados somente tiveram assegurados seus repasses por força de medida liminar deferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 23, em 24 de janeiro de 2013, ao estender os efeitos daquela lei por mais 150 dias. Sobreveio, então, a Lei Complementar 143, de 18 de julho de 2013, que igualmente já se encontra submetida a contestação, pela ADI 5.069, com relatoria do Ministro Dias Toffoli. A renegociação de juros com a União, e inflexões sem qualquer sensibilidade à transição entre dívidas anteriores e as posteriores à Lei de Responsabilidade Fiscal, é evidência de outra das mais graves assimetrias que prosperam. A proposta foi apresentada pelo próprio Executivo no início de 2013 e previa a troca do indexador das dívidas atuais, mas ainda permanece em tramitação. E, por fim, a mais complexa de todas as externalidades, por envolver um misto de razões legislativas, conflitividade intensa e ausência de qualquer coordenação política, que é a “guerra fiscal”. As necessidades de arrecadação crescentes para os entes menos favorecidos fizeram surgir a chamada “guerra fiscal” do ICMS, mediante concessões autônomas de incentivos fiscais, sem convênios autorizativos do CONFAZ. Tudo por uma concorrência fiscal justificada pela atração de investimentos, à míngua de um plano de desenvolvimento nacional desde a década de 80. Se a repercussão é gravosa sobre os estados concendentes afetados pela perda de recursos; ou por aqueles de destino das mercadorias, obrigados a reconhecer os créditos gerados; não é menos preocupante a situação dos contribuintes que vêem seus créditos glosados ou insenções canceladas, em inconteste insegurança jurídica. Neste caso, a deslealdade parece ser regra de convívio no federalismo fiscal. O recurso ao chamado veto player, tão bem estudado por George Tsebelis (no seu livro: Veto Players: How Political Institutions Work), é frequente, quando a decisão de certa matéria fica a depender da concordância necessária de algum ator político. A imposição de decisões unânimes no CONFAZ para concessão de incentivos fiscais, pela Lei Complementar nº 24/1975, é típico exemplo em que estados funcionam como “veto players” e inibem incentivos fiscais pela forma, e não pela qualidade do incentivo ou coerência com a responsabilidade fiscal. Urge a superação desse critério, com prevalência da análise da qualidade substantiva do incentivo sobre a mera forma (deliberação unânime). O momento pede ações e reformas. O êxito do nosso federalismo fiscal será sempre proporcional à capacidade de proteção das autonomias federativas, mas com forte crença na Constituição dirigente que nos guia, sem contrariedades às políticas nacionais de desenvolvimento e de reduções de desigualdades, com transparência, coordenação e responsabilidade financeira. Impõe-se também uma atitude de sensibilidade pelas demandas decorrentes da proteção dos interesses nacionais, em favor das empresas brasileiras, dos empregos e da tecnologia que integram nosso “mercado nacional”, como efetividade do artigo 219, da Constituição Federal: “O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.” E tudo a concorrer para uma ampla discussão orientada ao aprofundamento do nosso federalismo cooperativo equilibrado. Eis os passos concretos para o avanço das reformas. E este tempo já começou. Resta a cada um realizar a sua parte. Enquanto não nos chegam as condições adequadas para a reforma do federalismo fiscal, a reboque da imprescindível reforma política, as unidades federativas e, especialmente a União, não se podem furtar ao dever de operar reformas da estrutura dos tributos específicos (ICMS, PIS-COFINS, IRPJ etc), mediante simplificação do modelo impositivo, da burocracia e dos procedimentos de cobrança. É chegada a hora de a Receita Federal, para além de órgão arrecadatório, recuperar sua função, abandonada há mais de 20 anos, de promover políticas fiscais consistentes e coerentes com as exigências da ordem econômica, sempre nos limites dos ditames constitucionais. Não é diferente o que se passa com as fazendas estaduais. A orientação política (neoliberal) que propugna por uma afirmação de “órgão de Estado” (e não “de governo”) para estas burocracias não as exime do dever de agir em favor da economia e da sociedade, que demanda, exige e impõe, democraticamente, o dever de reforma tributária. As resistências infundadas das burocracias não eleitas às reformas necessárias e urgentes já não podem prosperar, para que se possa construir um futuro para nosso País de maior competitividade, trabalho, crescimento econômico, menos conflitividade nas relações Fisco-contribuintes e aumento das receitas tributárias.