Processo administrativo fiscal é garantia constitucional insuprimível

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Não se pode temer os ventos favoráveis das mudanças. A evidência do caso em torno do “CARF”, com suspeitas de fraudes, ainda em fase de apuração, deve ser tomada como oportunidade para reformas profundas, sob os valores que justificam a existência do devido processo administrativo, como garantia constitucional que assegura o contraditório e o livre convencimento, mediante provas e recursos cabíveis. A sociedade precisa saber que o Estado tem os meios para debelar os problemas existentes, punir os culpados e até refundar a instituição, se necessário, mas jamais, como meio, pode-se postular a extinção do devido processo administrativo fiscal, como sugerido por alguns.

A Constituição mostra sua maior força como parâmetro a ser observado nos momentos de crises das instituições. No Brasil, a extinção do processo administrativo fiscal, com as garantias do devido processo legal, por força dos art. 5º, LIV e LV, e art. 60, § 4º, da Constituição, só poderia ocorrer mediante instauração de novo poder constituinte, por tratar-se de cláusula pétrea, defesa a supressão até mesmo por emenda à constituição. Ora, o “processo administrativo fiscal”, como garantia constitucional, não se limita ao conjunto de atos do procedimento. Não se basta com a disponibilidade de um arremedo processual, como uma autoridade com poderes de mera “revisão” dos atos da fiscalização. Por ser princípio inerente aos direitos fundamentais, somente pode ser concretizado quando atendido em todos os seus elementos, suficientes a oferecer contraditório, isonomia, ampla defesa, direito a provas e acesso a recursos, afora as condições para formação do livre convencimento dos julgadores. Tem-se, com isso, a prevalência da força normativa da Constituição (Konrad Hesse).

Registre-se que não se conhece, nas democracias ocidentais, algum País desprovido do devido processo legal. Persistem, é certo, modelos distintos de inserção dos órgãos competentes, mas que decorrem da própria estrutura constitucional de organização do Estado e do Poder Judiciário, além dos regimes que prescrevem como são julgados os atos da Administração Pública em geral e em matéria tributária.

Como garantia constitucional, o “processo administrativo fiscal” presta-se à proteção do patrimônio público (tributos), mas precipuamente à efetividade do direito de proteção dos contribuintes (art. 5º, LIV e LV, da CF), para permitir ampla defesa ante qualquer acusação de descumprimento das leis tributárias, mediante provas e recursos, para controle da legalidade, bem como o exame da culpabilidade e da adequada motivação do que seja objeto do ato de lançamento tributário.

A autoridade fazendária, nos atos de fiscalização, cumpre um papel dos mais nobres e qualificados. Na sua missão, ele opera uma interpretação das leis tributárias e dos fatos que toma conhecimento. Desse modo, cumpre a legalidade, mas sem que o contribuinte possa ter qualquer oportunidade de defesa. E isso torna-se ainda mais relevante nos casos submetidos ao “lançamento por homologação”, quando a ordem jurídica transfere ao particular o dever de interpretar e a aplicar a lei antes de qualquer agir da Administração, o que ocorre na maioria dos tributos. Daí a necessidade do processo administrativo.

A cobrança de tributo, mesmo que este seja um dos mais elevados deveres do cidadão e das empresas, sempre implica redução do direito de propriedade privada. Por isso, a Constituição prescreve, no seu art. 5º, LIV, como medida de segurança jurídica, que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. A Constituição confirma, como princípio, que a vontade da fiscalização ou do lançamento tributário não pode ser um ato imperativo e auto-executivo. Uma força incontrastável que atribua ao ato administrativo caráter definitivo e imperativo, sem oportunidade para qualquer apreciação sobre a legalidade ou as motivações da interpretação do agente público.

Justamente para o controle de legalidade e exercício do direito de defesa contra a cobrança de eventuais tributos indevidos ou multas incorretas, a Constituição atribui a garantia do processo administrativo, pelo inciso LV, do art. 5º, ao prever que “aos litigantes, em processojudicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A Constituição, assim, define duas jurisdições disponíveis para o exercício de defesa dos particulares, a Administrativa e a Judicial, sem opor qualquer limitação.

A garantia constitucional ao devido processo administrativo fiscal, no Brasil, é um direito fundamental que deve conviver ao lado do princípio do livre acesso ao Judiciário. Ambas as jurisdições, administrativa e judicial, estão abertas aos contribuintes, porque a Constituição determina no art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Destarte, são indisponíveis ao legislador tanto o afastamento do processo administrativo fiscal, quanto qualquer cerceamento ao livre acesso ao Judiciário (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional).

Pode até chamar atenção para alguns, mas a Constituição assegura o direito de livre acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV) mesmo quando tenha exercido seu direito na via administrativa e nesta tenha sido derrotado. Contudo, nenhuma lei ou mesmo emenda à Constituição poderá modificar essa limitação.

A dualidade de jurisdições é um direito constitucional do contribuinte. Como “direito fundamental” de proteção contra atos do Estado, logicamente, não se estende ao Estado. Nada impede que a lei autorize a Administração a recorrer ao Judiciário quando este veja-se derrotado na via administrativa, mas seria um custo adicional descabido, na medida em que a decisão administrativa terminativa é tomada por órgão do próprio Estado.

Por conseguinte, ao Ministério da Fazenda só caberia duas possibilidades no momento: manter o órgão com modificações substanciais ou instituir outro, com meios e recursos suficientes para bem cumprir o direito de defesa dos contribuintes no espaço da Administração. O “CARF”, como órgão atual que exerce as funções de decidir sobre os recursos fiscais, até pode ser extinto, mas sem que isso possa comprometer a continuidade daquela garantia do “devido processo administrativo fiscal”.

Nesse particular, é de se reconhecer que a ação do Ministério da Fazenda tem sido firme e contínua. Suspendeu as atividades do órgão, afastou conselheiros sob investigação, criou um Grupo de Trabalho que, em curto prazo, ofereceu importantes sugestões de mudanças ao Regimento Interno, deu transparência às suas propostas e abriu oportunidade para “Consulta Pública”, para colher sugestões adicionais, e instituiu uma Comissão de Ética para o órgão. Não é pouco. E a agilidade se justifica, haja vista a necessidade de retomada dos seus trabalhos, para permitir a arrecadação dos tributos.

Admitida a continuidade do “CARF” com sua reforma estrutural e funcional, deve-se buscar meios para assegurar sua eficiência, com imparcialidade e isenção das decisões.

Dentre outras, a separação funcional do Conselho em relação à própria Receita Federal é desejável, mesmo que mantido dentro da Estrutura do Ministério da Fazenda, para eliminação de interferências no processo decisório e cumprimento do controle de legalidade com moralidade, impessoalidade e livre convencimento dos julgadores.

Quanto à composição do órgão, não pode haver jurisdição onde não seja afirmada a independência e isenção dos julgamentos e, no caso dos processos administrativos, isso não é diferente. Neste aspecto, a experiência internacional é muito rica e confirma os fundamentos do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa com garantias típicas de juízes para os julgadores tributários.

Países há nos quais o tribunal administrativo é composto estritamente por membros da Administração Tributária (Estados Unidos, Espanha), por membros que são indicados e com mandatos temporários (Alemanha) ou por juízes com concursos especializados (Portugal, Itália, Argentina). Em todos, a independência vê-se alcançada com autonomia funcional e garantias jurisdicionais, como estabilidade, inamovibilidade, irredutibilidade de salários e outros direitos assegurados aos membros, de forma continuada ou por certo período. Os modelos variam conforme as estruturas de organização do Judiciário.

De outra banda, quando a Administração prefere não atribuir aos seus julgadores as mesmas garantias jurisdicionais, o da composição paritária é o modelo que melhor atende a esse propósito, na medida em que estimula uma espécie de autocontrole interno, o que leva à construção de decisões no embate das teses contrapostas. O “voto de minerva” (ou de “qualidade), neste caso, vê-se geralmente reservado ao julgador da Administração, como forma de evitar os empates, numa espécie de “in dubio pro fiscum”. Este é o modelo que vigora no Brasil e, com poucas variações, no Japão.

O modelo paritário de composição do “CARF”, não é, por si só, a fonte de todos os seus males, como sugerido por alguns. Tampouco pode-se confundir a maioria dos advogados sérios e qualificados que ali atuam com a minoria sobre a qual pesam indícios de fraude. Os advogados são profissionais que atuam comprometidos com seu Estatuto (Lei 8.906/1994), os quais, no exercício da profissão, devem manter independência em qualquer circunstância” (art. 30, § 1º). Esta “independência” coincide com as mais virtuosas expectativas que recaem sobre quaisquer tribunais administrativos.

Destarte, a composição paritária, nos moldes atuais, até poderia ser substituída, mas desde que fosse por um modelo de composição que atribuísse independência aos conselheiros, com garantias de imparcialidade, inamovibilidade e irredutibilidade de salários, durante sua permanência no órgão e extensivo ao período de “quarentena”. É assim na Itália, na Argentina, nos EUA, em Portugal, no Canadá e outros países.

Quanto à escolha dos membros, ao meu ver, a forma mais isenta de provimento das funções de conselheiro é que se faça por processo seletivo, dos conselheiros da Fazenda e dos contribuintes, autonomamente, na forma de “concurso público”.

Atualmente, o Regimento Geral do “CARF” (Portaria MF nº 256/2009), no art. 28 e seguintes, dispõe que os conselheiros “representantes da Fazenda Nacional” serão escolhidos por lista tríplice elaborada pela “SRFB” (auditores-Fiscais em exercício há pelo menos 5 anos); e os conselheiros“representantes dos contribuintes”, a partir de lista tríplice das confederações representativas de categorias econômicas de nível nacional e pelas centrais sindicais. Neste caso, exige-se notório conhecimento técnico, com o mínimo de cinco anos de inscrição na OAB, além de efetivo e comprovado exercício de atividades que demandem conhecimento nas áreas de direito tributário, de processo administrativo fiscal, de tributos federais e de contabilidade. As listas tríplices são encaminhadas ao “Comitê de Seleção de Conselheiros”, acompanhadas dos documentos dos candidatos, e os selecionados serão designados pelo Ministro de Estado da Fazenda, com mandato de 3 anos, admitida a recondução até o total de nove anos.

Para a seleção de advogados, a suprir as futuras vagas, na condição de “conselheiros representantes dos contribuintes”, o provimento das funções igualmente poderia ser feito por concursos públicos de provas e títulos, com livre acesso a todos os advogados inscritos na OAB com mais de cinco anos de experiência comprovada em matéria tributária.

As indicações das confederações, ainda que previstas em lei, não podem prosperar na hipótese de atividade remunerada. A Constituição, prescreve, no art. 37, II, que a investidura em qualquer cargo ou emprego (e não fez exclusão dos temporários) faça-se preferencialmente por “aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com anatureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei (…)”. de se ver, a motivação da escolha deve ser a capacidade para assunção das funções, aferida por processo seletivo aberto para toda a coletividade, com transparência, “de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego”, ou seja, conforme o tipo de tributo de especialidade das câmaras do Conselho.

Não se pode admitir que função tão técnica e especializada, como a de Conselheiro do processo administrativo fiscal, de larga importância para as contas públicas e defesa de direitos fundamentais, seja deixada livre à deliberação política, por mais virtuosas que sejam as boas intenções das indicações por parte das confederações. O preparo e a qualificação devem ser aferidos, com abertura de acesso, por certame de seleção amplamente livre para todos aqueles quem se sintam aptos a cumprir esta missão.

O Processo seletivo pode surpreender. Estou certo que múltiplos talentos podem ser revelados. Para muitos, a remuneração proposta é adequada. E penso nos profissionais que se encontram em etapas de formação acadêmica, como doutorandos, por exemplo. Ou mesmo no caso de aposentados e que possuem avançado amadurecimento na área. Diga-se o mesmo de profissionais que não advogam contra a União e outros.

A seleção deve ser aplicável tanto aos julgadores representantes dos contribuintes quanto aos representantes da Receita Federal e poderia valer por dois anos, para preenchimento de vagas segundo a disponibilidade, na ordem de aprovação. Ademais, que os mandatos sigam com três anos, mas renováveis uma única vez, por até dois anos.

A redução dos mandatos para o máximo de cinco anos permitirá a renovação dos conselheiros e atualização da jurisprudência, porquanto a coleção de precedentes vinculantes e súmulas já serviria para consolidar a manutenção da experiência do tribunal. Preferível a racionalização, por atos vinculantes, do que a subjetividade dos conhecimentos dos conselheiros como modo de preservar a “memória” do órgão.

O procedimento também deve ser priorizado, para reduzir complexidade, diminuir etapas, sem que isso traga prejuízos ao direito a recursos no âmbito do devido processo legal. Sugere-se aqui sua racionalização e simplificação, o que é sempre desejável.

Dentre outras sugestões, propõe-se instituir os “precedentes administrativos vinculantes” ou aprimorar os mecanismos de uniformização de jurisprudência (súmulas), que podem ser de grande utilização para garantir isonomia entre os particulares nas relações entre as partes de qualquer processo.

A Administração deve promover a ampliação da vinculação das decisões do “CARF”, em cooperação com a “COSIT”, para celeridade processual, para solução de conflitos e vinculação da Administração em idênticas questões de direito. Em qualquer caso, os “precedentesadministrativos” devem ser vinculantes para todo o “CARF”, Delegacias Regionais de Julgamento – DRJ, “COSIT” e Fiscalização.

A proposta consiste em exigir que a Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF mantenha relação de coordenação com a Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da Receita Federal, que é o órgão responsável pela solução de Consultas, numa permanente e intensa cooperação, para que as decisões por unanimidade da “CSRF” sobre matérias de direito sejam adotadas com efeito equivalente ao de “solução de consultas”, com eficácia vinculante para toda a Fiscalização e orientação da conduta dos contribuintes.

Neste caso, seria necessária decisão unânime da “CSRF” com deliberação específica para a parte da decisão que assumiria a condição de “precedenteadministrativo vinculante”, com eficácia vinculante. Neste caso, deve-se admitir recurso da Procuradoria da Fazenda estritamente quanto ao incidente de uniformização de jurisprudência, sem qualquer prejuízo à situação do contribuinte integrante do processo do qual decorra o precedente.

De igual modo, o advento de Decisão do Supremo Tribunal Federal – STF ou do Superior Tribunal de Justiça – STJ, na forma de repercussão geral, súmula vinculante ou de recurso repetitivo, nos termos dos art. 543-B ou 543-C da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil (CPC), devem ser vinculantes, mediante unificação da Jurisprudência do “CARF” e da “COSIT”. Afronta o princípio da moralidade administrativa que a lei prescreva que decisões de uniformização são vinculantes para toda a Administração Pública e autoridades tributárias recusem-se a aplicar as decisões dos tribunais superiores do País, como aquelas do STJ e do STF, como sói ocorrer.

Para agilizar julgamentos, propõe-se instituir fase prévia de conciliação administrativa nos órgãos de julgamento, sempre que questão de fato já tenha recebido solução definitiva pela Câmara Superior, que o contribuinte e o representante do Fisco reconheçam erros evidentes e quando o contribuinte decida por parcelamento ou aceite solução estabelecida por lei para resolução de casos idênticos.

Ao mais, lei poderia criar nova “ação anulatória das decisões administrativas”, a ser oposta junto à CSRF, quando comprovada eventual conduta fraudulenta por parte de algum julgador, a ser proposta pela Procuradoria da Fazenda Nacional em até 2 anos após a publicação da decisão administrativa. A ação anulatória está prevista no art. 156, IX, do CTN, ao prever que extingue o crédito tributário: “a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória”. A decisão administrativa final será sempre válida, passível de “ação anulatória”, apenas como medida de controle de legalidade da própria decisão.

Como já foi sumulado pelo STF, “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (STF, Súmula nº 473, Sessão Plenária de 03.12.1969). Claramente, falta ao nosso ordenamento uma lei que preveja o cabimento da ação anulatória em casos de fraudes ao processo administrativo e que atribua ao “CARF” os poderes para a respectiva nulidade. O exercício de autotutela da Administração Pública, entretanto, não é ilimitado. Deve ser motivado. Por isso, o procedimento anulatório deve ser usado, em prazo razoável, de dois anos, com motivação fundada unicamente na comprovação de fraude.

Por fim, todas estas medidas devem vir acompanhadas de modificações profundas na Lei de Execuções Fiscais, para eficiência da cobrança e com eficácia do princípio de “duração razoável do processo”. A elaboração de propostas de reforma do “CARF” não podem deixar de assumir a reforma da Lei de Execuções Fiscais como algo urgente e imprescindível. Estima-se que o passivo tributário no executivo fiscal encontra-se represado em torno de R$ 1.400.000.000.000,00 (um trilhão e quatrocentos bilhões de reais). O equivalente a aproximadamente 60% do orçamento anual da União. Isso demonstra o quanto o processo tributário precisa ser levado a sério. Os Projetos de Lei nº 5081 e 5082, de 2009, do Ministro Luis Inácio Adams, com os quais tivemos a honra de cooperar com sua redação, que instituía diversos mecanismos de soluções de conflitos e aprimorava a execução fiscal, até hoje, seguem parados no Congresso Nacional.

Em conclusão, as mudanças projetadas devem atribuir ao “CARF” elevados padrões de “compliance” administrativo. Lidar com as decisões que afetam o financiamento da União e o destino de receitas públicas, a concretização dos direitos dos contribuintes e o controle de legalidade em matéria tributária impõe uma atitude de alta responsabilidade com essas elevadas funções. Após sua oportuna reformulação, certamente o órgão voltará a cumprir sua missão com maior eficiência, isenção e comprometimento com os valores republicanos que sempre o animaram. O que não se pode admitir é a extinção do devido processo administrativo fiscal, cuja efetividade deve ser promovida continuamente.

O Professor Heleno Torres participou da 7ª Reunião da Comissão Parlamentar de Inquérito no Senado Federal

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A CPI criada pelo Requerimento nº 94 de 2015 pelo Senado Federal, com a finalidade de investigar irregularidades praticadas pelo HSBC na abertura de contas na Suíça, convidou o Professor Heleno Torres, através do Senador Ricardo Ferraço, para contribuir com sugestões de aprimoramento do nosso ordenamento jurídico.

A mencionada Reunião ocorreu no dia 30 de abril de 2015.

Novo modelo de Código Tributário do CIAT pode estimular reforma do CTN

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Conjur

A reforma tributária do sistema brasileiro já começou. E os consensos, dantes carentes em tantas propostas de emendas constitucionais, pouco a pouco, começam a descortinar os entraves do passado, com coragem e empenho, para constituir os fundamentos de um novo pacto do federalismo fiscal do nosso ICMS. Deveras, muito há para ser feito, mas as condições históricas estão postas e o Ministério da Fazenda assumiu seu papel de protagonista do processo. Contudo, a reforma tributária reclamará muito mais do que ajustes do ICMS no âmbito da federação. Urge que se opere uma reforma do próprio Código Tributário, além de certos tributos, como o IRPJ e o PIS/COFINS, os modelos sancionatório, de garantias e o do lançamento tributário, seguidos dos regimes do processo tributário, nas suas distintas hipóteses.

Estamos dentre aqueles que sempre acreditaram que o nosso Código Tributário Nacional (CTN) é uma das obras mais belas e robustas que a engenharia jurídica pôde construir. Passados 50 anos da sua edição, nenhuma das suas disposições foi acoimada de inconstitucional. Logicamente, pelo tempo transcorrido e por toda a complexidade do Direito Tributário contemporâneo, esta obra cobra reformas de atualização e adaptação aos novos regimes e aos modelos teóricos que avançaram desde a sua edição.

Modificar um Código exige prudência e tato de muito esmero. Alterar um Código afeta estruturas e podem surgir rupturas de difíceis reparos. Mas não basta vontade política ou propósito reformista, por mais inspirador que possa ser concebido. Impõe-se técnica e, nos dias que correm, integração com a comunidade internacional, pelos tratados firmados e por todos os regimes tributários comuns que se entrelaçam.

O Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT) acaba de oferecer uma importante contribuição aos países membros, com a edição do seu terceiro “Modelo de Código Tributário”, em substituição aos anteriores, de 1997 e de 2006, ora totalmente modificado e atualizado, o qual será apresentado na sua 49ª Assembleia Geral, em Lima-Peru, nos dias 4 a 7 de maio, sob a presidência de Jorge Rachid, Secretário da Receita Federal do Brasil.

O CIAT é um organismo internacional público, sem fins lucrativos, criado em 1967, com a missão de oferecer suporte técnico e qualificado para os 38 países membro, atualmente presidido pelo brasileiro Márcio Verdi.

O tema da 49ª Assembleia do CIAT será “a gestão de risco como ferramenta para a melhoria do cumprimento das obrigações tributárias”. A gestão do risco é utilizada para identificar, analisar, tratar e avaliar os riscos de cumprimento das obrigações tributárias, para guiar as decisões sobre as melhores estratégias para atingir o mais alto nível de cumprimento voluntário pelos contribuintes.

Nesta oportunidade, o CIAT apresentará o seu novo “Modelo de Código Tributário”, com o propósito de estimular reformas ou atualização dos Códigos em vigor nos distintos países membros, ao servir de subsídio às formulações legislativas internas.

Trata-se de labor ao qual foram dedicados mais de dois anos em esforço de síntese pelo “Grupo de Trabajo a cargo de la actualización del Modelo de Código Tributario”. Este projeto foi fomentado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e pelo Governo Federal Alemão, através da agência de fomento GIZ GmbH – Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammernarbeit.

Para a finalização do Modelo, tive a honra de integrar o Grupo de consultores internacionais, ao lado dos professores Carlos María Folco (Argentina) e de Leonardo Costa (Uruguai), para revisar o texto e propor modificações. Foi uma experiência sobremodo enriquecedora.

Como a tarefa de criar um código tributário não é algo fácil, os países servem-se de modelos de códigos, como é o caso do Modelo CIAT. No quadro atual de internacionalização das economias esta tendência amplia-se sobremaneira, diante da trafegabilidade de pessoas e capitais, necessidade de mútua assistência entre os países, como condição para reduzir as possibilidades de fraudes, evasões fiscais, mecanismos elisivos e até mesmo a corrupção.

Vale ressaltar que a maioria dos códigos latino-americanos foram escritos com base no “Modelo de Código Tributário para a América Latina”[1], elaborado em 1967, a partir dos trabalhos de Ramón Valdés Costa (Uruguai), Rubens Gomes de Sousa (Brasil) e Giuliani Fonrouge (Argentina). Logicamente, tarefas desse porte só podem ser levadas  a cabo nos dias atuais por instituições internacionais, e o fato de o CIAT ser uma entidade que congrega representantes das administrações tributárias não pode ser visto, por si só, como algo parcial, como se a proposta apresentada fosse um “Modelo do Fisco”.

Como disse Aliomar Baleeiro: “Os fatos – para lembrar livro que faz época – passam adiante dos Códigos. Mas os Códigos, mesmo condenados à mutilação ou à ancilose do tempo, põem ordem, estimulam a elaboração do estudo científico do Direito e facilitam a tarefa dos aplicadores e o conhecimento das regras pelo povo, mormente em assunto impregnado de tecnicismo como é o tributo moderno”[2]. Ora, o modelo apenas contribui para a etapa inicial da formulação da proposta legislativa interna. Caberá ao legislador, no embate democrático e sob a égide do sistema constitucional de garantias, definir os textos a serem acolhidos e aqueles que devem ser adaptados ou suprimidos.

O Modelo de Código não constitui, por si só,o novo Código Tributário. Na prática, não passa de uma pauta a ser seguida pelos estados, sem implicar qualquer vinculação para estes[3]. Por isso, os estados não estão obrigados a utilizarem, na íntegra, o conteúdo do “modelo”, prestando-se como orientação à prática legislativa. Eis onde reside sua maior virtude, porquanto as modificações sugeridas aos países propiciam abertura para reflexões e aprimoramentos dos regimes vigentes, sem qualquer pretensão de substituição legislativa, por transposição e na íntegra.

Como bem lembrou Ferreiro Lapatza, em seu Relatório Geral apresentado nas “XX Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributário” (2000), esse esforço dos Modelos de código é um tema transcendental porque, mais uma vez, põe a descoberto a discussão sobre o esquema conceitual que deve nortear a construção dos vários institutos do Direito Tributário.[4]

De fato, trata-se de algo fundamental, a chegada do novo Modelo de Código Tributário do CIAT, como oportunidade para reascender diálogos acadêmicos sobre eventuais mutações do Código Tributário vigente, desde que sob a inspiração dos direitos fundamentais, além de outros aspectos pertinentes ao aperfeiçoamento da legislação tributária. E será particularmente relevante ao atual quadro das demandas de reformas, para melhorar a qualidade de arrecadação e as atividades do Fisco, propiciar maior segurança jurídica aos contribuintes e estimular as atividades econômicas do País, com transparência, compliance e justiça fiscal.

[1] Este modelo atingiu plenamente seus objetivos e atualmente, existem mais de 16 códigos ou leis gerais em vigor nos países latino-americanos. Neste processo, sete diferentes países adotaram códigos tributários, sob suas influências diretas (como o Equador, Bolívia, Costa Rica, Uruguai, Chile) ou indiretas (como é o caso da Espanha). O Código Tributário brasileiro foi publicado em 1965, antes, portanto, desse Modelo.

[2] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário brasileiro. RJ: Forense, 11ª ed., 1999,  p. 19;

[3] “Dentro de este ámbito restringido deben señalarse distintos aspectos. Algunos de ellos intocables, como el ya referido concepto básico de equilibrio de intereses de ambas partes, protegido por una ley adecuada; mantenimiento de la orientación de que los modelos de códigos de carácter internacional están limitados a los principios y conceptos generales y que además se adecuen en términos generales a las características de los distintos sistemas latinoamericanos. Esto implica que las soluciones propuestas por el Modelo deben tener la suficiente flexibilidad para adaptarla a los sistemas nacionales”. VALDÉS COSTA, Ramón. El procedimiento administrativo y el Modelo de Código Tributario para a América Latina – Comentários. Congreso Internacional de Justicia Administrativa. México, Agosto de 1966). In: Revista Tributaria. Montevideo: IUET, 1996, T. XXIII, nº 134, set.-oct., p. 19;

[4] FERREIRO LAPATZA, José Juan. La codificación en América Latina – Análisis comparativo de los modelos OEA/BID (1967) y CIAT (1997). Anais das XX Jornadas do ILADT. Salvador: ABDF, 2000, dez., p. 1182;

Professor Heleno Torres torna-se membro associado da European Association of Tax Law Professors (EATLP)

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O Professor Heleno Torres passou a integrar a “European Association of Tax Law Professors – EATLP” na condição de membro associado.

A EATLP é uma associação europeia que congrega os mais renomados professores europeus de Direito Tributário e tem o objetivo de contribuir para o desenvolvimento do sistema tributário europeu, além de auxiliar o desenvolvimento acadêmico nas áreas de ensino e programas de comparação de tributos.

“On 10 June 1999 about 80 professors of tax law from all countries of the European Union met at the Stockholm School of Economics and decided to found the European Association of Tax Law Professors (EATLP).  On 8 November 1999 the EATLP Statute was formally signed and registered with civil law notary as an association under Dutch law.

As is indicated in the preamble of the EATLP Statute the founders were aware of the general importance of taxation for the development of the European Union, the wealth of the nations and the welfare of the society.  Because of the importance of taxation for the further development of Europe the association wants to contribute to:

  • the development of  a common approach to the study of tax issues;
  • the harmonisation of taxes within the European Union;
  • the promotion of academic teaching & research on international, domestic and comparative taxation at the universities in Europe.”

Professor Heleno Torres recebe o Título de “Cidadão do Recife”

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Foi promulgado pela Câmara Municipal do Recife, a tradicional “Casa de José Mariano”, após aprovação em Reunião Plenária no dia 9 de dezembro de 2014, o Decreto Legislativo nº 691/14, para conceder ao Professor Heleno Taveira Torres (natural de Bom Conselho – Pernambuco) o honroso Título de “Cidadão do Recife”, justificado “como reconhecimento da trajetória de Jurista dedicado às causas públicas, sempre em defesa do ideário democrático, com o compromisso com Pernambuco e com o destino do povo Brasileiro”.

O Decreto Legislativo nº 691/14 foi publicado no diário oficial do município nº 142/14 de 13/12/14.

Professor Heleno Torres proferiu palestra acerca da “Interpretação dos tratados internacionais e as modificações promovidas pela lei no 12.973/14. Interpretações do CARF” no XI Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET

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O evento, com o tema “Entre a forma e o conteúdo”, ocorreu entre os dias 10 a 12 de dezembro no hotel Renaissance, em São Paulo. Confira a programação no site:

http://www.ibet.com.br/hotsiteXI/programacao.html

O Escritório Heleno Torres Advogados recebe destaque na publicação especializada “Who’s who Legal Brazil 2014”

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O Professor Heleno Taveira Torres foi reconhecido na edição mais recente da prestigiosa publicação “Who’s Who Legal Brazil”, de 2014, no seu capítulo de “Corporate Tax”, como destaque da América Latina e mencionado como conhecedor de todos os aspectos do Direito Tributário Brasileiro, assim como por sua intensa atividade acadêmica: “At Heleno Torres, founding partner Heleno Taveira Torres is recognised as ‘incredibly knowledgeable’ on all aspects of Brazilian tax law, and is also known for his ‘extensive’ academic activity in the field.”

Transparência das finanças públicas é um direito coletivo

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Por Heleno Torres – Revista Consultor Jurídico

Nos últimos tempos, uma das maiores conquistas do Estado brasileiro foi a maior transparência no controle dos bens e recursos públicos, com especial evidência nas matérias financeira e tributária. Trata-se de uma tarefa de todos, Administração Pública e cidadãos, o cumprimento fiel ao Princípio da Publicidade no trato da arrecadação de tributos e demais receitas, assim como dos gastos públicos.

Para evidenciar essa transparência na atividade das relações tributárias, é inegável o pioneirismo e esforços da Secretaria da Receita Federal do Brasil para dinamizar o acesso de todos às informações sobre formas e procedimentos de arrecadação, declarações, numa inconteste demonstração de respeito à transparência.

Para a cidadania, no âmbito da Constituição, o mais importante elemento revelador da democratização do controle financeiro foi o direito de participação popular no controle do gasto público, uma das mais importantes novidades da legitimidade democrática da Constituição Financeira, prescrita no artigo 74, parágrafo 2º, pelo qual qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas.

De fato, o controle social reveste­-se de notável valor, como um direito fundamental de máxima efetividade, cuja aplicação tem sido sobremodo frutífera em nosso país, a partir da evidência da força e importância do Direito Financeiro para a continuidade do Estado e proteção do patrimônio público para as gerações presentes e futuras, pelo quanto perceberam que a vida das pessoas, o emprego, o poder de compra e o patrimônio de todos depende da qualidade das contas públicas e da forma como os recursos são destinados à ação e finalidade do Estado.[1]

Como dito, tem-­se a fiscalização da atuação dos órgãos do Estado como dever de toda a Administração e da sociedade, tanto por aqueles afetados diretamente quanto por qualquer outro cidadão que tenha ciência de qualquer vício na formação das receitas, na realização dos gastos ou nos procedimentos de controle em torno da atividade financeira do Estado. Este é um dos mais poderosos instrumentos no combate à corrupção e desvios praticados na gestão do patrimônio público, nos três níveis de governos.

E para que o cidadão possa ser bem informado e tenha cosciência do seu papel, desvela-se de suma importância a atuação da imprensa livre, responsável e tecnicamente qualificada, para o cumprimento do seu papel democrático. Não é de hoje que se considera a opinião pública como fator relevante em questões de controle das finaças públicas. Veiga Filho, destacado Professor catedrático de Direito Financeiro na década de 30, já observava que, dentre todos, o mais importante fundamento é o da imprensa livre.[2]

Todos cientes de que matéria financeira não é lugar para sensacionalismos, superficialidade ou informações incompletas. Os equívocos de algumas fontes jornalísticas em torno dos aspectos técnico-jurídicos dos ajustes das previsões da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), relativos aos critérios definidores do chamado “superávit primário”, são um exemplo do quanto ainda temos a aprimorar.

Uma imprensa isenta, responsável e técnica presta-se a expandir a capacidade de informação sobre contas públicas e a assegurar a máxima capacidade indicativa de planejamento para os entes privados e agentes econômicos.[3] Por conseguinte, o preparo e qualificação dos profissionais serão sempre imprescindíveis para a isenção e precisão das informações geradas.

A combinação entre o controle da atividade financeira do Estado e a apuração de responsabilidades dos gestores públicos, mediante participação popular e a atuação contínua e permanente da imprensa, caracteriza a mais importante manifestação da democracia.

Logicamente, para que esse propósito seja alcançado, cumpre evidenciar a função de transparência das leis orçamentárias, no que concerne às despesas públicas e funções de planejamento e de dirigismo do orçamento. Como diz Veiga Filho, “a publicidade da despeza publica é incontestávelmente outra garantia de ordem constitucional e administrativa”.[4] Esta é uma síntese precisa, pois é de norma de garantia que se trata.

Transparência financeira e Estado Democrático de Direito são indissociáveis. O orçamento é uma lei que tem, dentre outras finalidades, aquela de gerar confiança, interna e externa, assegurar estabilidade financeira ao Estado e contribuir como indicativo para o planejamento privado e organização da atividade econômica do país.

Estado não é empresa, porém. Governa-se com a Constituição e em favor das necessidades de toda a sociedade. E não com as partidas dobradas da contabilidade com fim de obtenção e repartição de “lucros”. Por isso, tudo o que ocorre na gestão pública deve ser examinado à luz dos desígnios dos fins do Estado na sociedade e prevalência desses valores sobre qualquer questão episódica de contabilidade pública, em lídima ponderação de valores, de sorte a permitir a manutenção da estabilidade financeira, mas sem que isso gere embaraços à ação estatal perante toda a sociedade.

O mais importante na aprovação do “orçamento” é o debate instaurado entre governo e oposição, maiorias e minorias, parlamento e opinião pública, grupos de interesses, partidos, bancadas regionais e outros. É neste processo democrático de diálogos sobre os destinos do orçamento que a função controle galga destaque e afirma­-se como uma das suas mais importantes manifestações.

A transparência das finanças públicas é um direito coletivo que deflui dos princípios democrático e republicano, pelo interesse de todos na condução do Estado, ao tempo que leis orçamentárias confluem para definir o próprio modelo de sociedade e de construção do Estado.[5] Daí a importância da imprensa livre qualificada para “traduzir” para a sociedade toda a complexidade técnica que a matéria envolve.

Por isso, no curso de tramitação da lei orçamentária, tudo deve ser público e transparente, inclusive a apresentação de emendas e debates parlamentares, os quais devem ser igualmente abertos e divulgados pela imprensa livre com ampla difusão. Para tanto, à imprensa cumpre informar e criar condições para a formação livre da opinião pública, na medida em que será determinante para a organização econômica das pessoas e de todo o Estado-nação.

A Lei de Responsabilidade Fiscal, no seu artigo 1º, parágrafo 1º, expressa muito bem esta função de transparência do orçamento, ao dizer que:

a gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar.

A menção expressa à ação transparente da gestão fiscal não é por acaso. Além de efetivar preceitos constitucionais que a prescrevem, evidencia uma das mais importantes funções do orçamento público, que é a clareza, a transparência e a cognoscibilidade do seu conteúdo.

Mais adiante, explicita a função da transparência na elaboração dos orçamentos, como expressão de atividade democrática na gestão fiscal, a saber:

Artigo 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.

E, mais recentemente, foi editada a Lei Complementar 131, de 27 de maio de 2009, conhecida como lei de transparência financeira, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, a fim de determinar a disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

O artigo 1º desta Lei Complementar 131, de 2009, alterou o artigo 48 da Lei Complementar 101/2000, cujo parágrafo único prescreve que:

A transparência será assegurada também mediante: I) incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; II) liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; e III) adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no artigo 48­A.

A nova lei adicionou o artigo 48­A, para determinar ainda o quanto segue:

Os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: I) quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado; e II) quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários.

De igual sorte, as prestações de contas devem obediência aos mesmos parâmetros. A produção dos textos legislativos e prestações de contas devem ter por base a compreensão do cidadão, e não apenas o atendimento burocrático da contabilidade e da tecnicidade dos economistas. E a própria Lei Complementar 95/1998, no seu artigo 11, exige a “clareza” como dever do processo legislativo.

Como se vê, essas disposições bem evidenciam a força axiológica assumida pela transparência financeira e orçamentária em nosso ordenamento, de tal modo que já não persistem os orçamentos ocultos ou de misteriosa execução.

A publicidade, maior expressão de gestão democrática das leis republicanas, une­-se aos valores fundamentais da liberdade de imprensa, para conferir a todos o direito de acompanhamento e acesso às informações financeiras. Este é um dado revelador do fortalecimento das nossas instituições democráticas. Para tanto, a opinião pública reclamará sempre uma imprensa livre, tecnicamente qualificada e isenta para traduzir os dados das finanças públicas de modo a garantir o planejamento privado e as escolhas individuais na economia.

[1].     Cf. o nosso: Direito Constitucional Financeiro – Teoria da Constituição Financeira. SP: RT – Revista dos Tribunais – Thomson Reuters, 2014.

[2].     “Garantias constitucionaes e administrativas da despeza pública. A principal garantia constitucional em materia de despeza publica está, sem dúvida, na crítica feita pela imprensa, cuja liberdade é uma das máximas consagradas pelo direito publico moderno” (VEIGA FILHO, João Pedro da. Manual da sciência das finanças. 4. ed. São Paulo: Monteiro Lobato, 1923. p. 28).

[3].     No sentido dos princípios da Declaração de Chapultepec (1994), especialmente os seguintes: “I – Não há pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e de imprensa. O exercício dessa não é uma concessão das autoridades, é um direito inalienável do povo. II – Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informação, expressar opiniões e divulgá­‑las livremente. Ninguém pode restringir ou negar esses direitos. III – As autoridades devem estar legalmente obrigadas a pôr à disposição dos cidadãos, de forma oportuna e equitativa, a informação gerada pelo setor público (…)”.

[4].     “A publicidade é um dos corollarios do regimen representativo, que é um governo de opinião; e esta não se fórma sem o conhecimento geral, que só se obtem pela discussão parlamentar divulgada pela imprensa.” E, mais adiante: “Sem a publicidade obrigatoria, a administração financeira se converte sempre em regimen de opprobrio, de vexame e de despotismo, no qual a probidade administrativa cede logar ao favoritismo e á corrupção. Segredo ou mysterio, em materia de finanças publicas, é prenuncio do esbanjamento, delapidação” (VEIGA FILHO, João Pedro da. Manual da sciência das finanças. 4. ed. São Paulo: Monteiro Lobato, 1923. p. 34). Para um estudo atual, veja­‑se o excelente artigo: MENDES, Gilmar Ferreira; CORREIA NETO, Celso de Barros. Transparência fiscal. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Tratado de direito financeiro. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 2, p. 177‑201.

[5].     Esta preocupação não escapou a Dino Jarach: “El conocimiento general y particularizado del Plan presupuestario es condición fundamental para el control de la acción del Estado por la opinión pública y para que el sector privado ajuste sus propias actividades en función de la economía del sector público, tanto en lo referente a los gastos, como a los recursos, ya que ambos han de ocasionar efectos en la demanda y en la oferta de bienes y servicios. El principio de la publicidad se proyecta – también – sobre la preparación y sobre la ejecución del Presupuesto” (JARACH, Dino. Finanzas públicas y derecho tributario. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo‑Perrot, 2003. p. 81).