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16 de novembro de 2016, 14h11

Por Heleno Taveira Torres

É quase uma unanimidade dos analistas econômicos que os países mais ricos tendem para um maior fechamento e protecionismo econômico nos próximos anos. Isso é um fato. Surpreendente, porém, é a atitude complacente com que questões de desenvolvimento e de afirmação do mercado nacional são politizadas em nosso País e perdem o rumo daquilo que juridicamente corresponde à concretização de normas constitucionais, como o artigo 219, ao definir o mercado interno como patrimônio nacional[1]. Diante da condenação dos incentivos brasileiros em painel da Organização Mundial do Comércio (OMC), mais do que obediência comportada, devemos esperar dos burocratas e da diplomacia nacional respeito à soberania e algum estudo de direito tributário, para defesa técnica e responsável com os destinos do país nos próximos anos.

Vejamos aqui um caso apenas, o do “reintegra”. Será mesmo que se está diante de um “incentivo”, um “subsídio” fiscal? E, se sim, seria do tipo “condenável”? Esclareça-se que o “reintegra” não compõe a lista dos incentivos objeto da recente condenação por parte da OMC. Contudo, é fundamental destacar que a existência dessa decisão não pode afetar esse importante programa.

Estamos a atravessar uma grave crise fiscal, sou a favor da revisão de todos os incentivos existentes, muitos deles injustos e desnecessários, mas não será com políticas de devastação dos poucos exportadores que sobraram, da reduzida indústria que remanesce nos dias que correm, a qual já não participa mais do que 8% do PIB (em 2006 era de 14%), que veremos a recuperação de emprego e renda em nosso país.

Para os países ricos, oferecer alguma vantagem ao produtor nacional frente à concorrência estrangeira sempre foi a regra de ouro. A história ensina, como narra muito bem o professor da Universidade de Cambridge Ha-Joon Chang, no seu livro Chutando a Escada[2], que tudo quanto os países desenvolvidos alegam como proibido nos dias atuais, em maiores escalas, foi prática recorrente e que, agora, simplesmente “chutam a escada” para que os países mais pobres não os possam alcançar.

Do ponto de vista econômico, de há muito, a trajetória tributária brasileira conspira contra nosso comércio exterior. Em alguns setores, o volume de resíduos tributários de créditos (valor de impostos que foram pagos, mas não compensados no curso da cadeia) vão de 5% a 20%. O exportador brasileiro, em geral, não pede privilégio ou vantagem, como ocorre em outras isenções ou incentivos. Pede apenas o que se passa em todo o mundo, em todos os países: que sejam devolvidos os créditos acumulados ao longo da cadeia de produção. Isso não é renúncia fiscal. Na prática, é o mesmo mecanismo que está em vigor na União Europeia (IVA), na China e em outros países (tax rebate) e que independem da isenção (no nosso caso “imunidade” às exportações). Seu fundamento é devolver o resíduo de impostos acumulados ao longo da cadeia produtiva. Não exportar tributos, portanto.

Não há dúvidas de que cabe ao Estado corrigir distorções na economia, no limite da observância das convenções internacionais de livre comércio, como os acordos da OMC, para mitigar efeitos das falhas de mercado e repercussões negativas do sistema tributário sobre os preços das mercadorias. Trata-se de dever do poder público e direito dos contribuintes, notadamente em virtude dos valores da Constituição de 1988, que consagra a capacidade contributiva e a não cumulatividade como princípios fundamentais do sistema tributário.

Quanto maior a exportação, maior a arrecadação, a renda, a empregabilidade e melhoria global da economia. Se os preços dos produtos são caros e não competitivos, simplesmente, não há quem os comprem dos nossos exportadores. E o tempo de dólar alto inflado por política monetária não terá vida longa por aqui.

No espaço de globalização econômica, cabe ao poder público propiciar um mínimo de condições para que as empresas possam competir no mercado internacional, mediante condições que assegurem, se não de igualdade, ao menos competitividade com a indústria estrangeira, como efeito dos princípios do artigo 170 da nossa Constituição, e especialmente da soberania nacional, no concerto das nações.

Vejamos aqui apenas um exemplo desse tipo de medidas.

Foi criado no Brasil o “reintegra”, introduzido por meio da Medida Provisória 540/2011. Atualmente, a Lei 12.546/2011, conversão da MP 651/2014, foi regulamentada pelo Decreto 8.304/2014 e pela Portaria do Ministério da Fazenda 428/2014. O “reintegra” visa promover a competitividade da manufatura nacional no mercado exterior, ao mitigar a “repercussão” dos tributos sobre os preços dos manufaturados destinados à exportação, de modo a assegurar um mínimo de neutralidade fiscal, para que o empresariado nacional possa competir com igualdade de condições no mercado externo, ou pelo menos sem tantas dificuldades.

O “reintegra” nunca teve natureza de incentivo fiscal, seu objetivo foi sempre o de “reintegrar valores referentes a custos tributários residuais — impostos pagos ao longo da cadeia produtiva e que não foram compensados — existentes nas suas cadeias de produção” (exposição de motivos da MP 540/2011). Logo, não encarna alguma espécie de “benefício fiscal”, na medida que se limita à compensação de resíduos tributários com débitos próprios ou ressarcimento, na aplicação do princípio de não cumulatividade para os produtos contemplados na lista elaborada pelo Poder Executivo, a partir da Tabela do IPI, que deve acompanhar os motivos que o informam.

O “regime especial” do “reintegra” é medida de devolução dos créditos acumulados de forma global, dada a excepcionalidade da ausência de um IVA no sistema jurídico brasileiro, mas sem que isso represente qualquer vantagem competitiva ou financiamento do contribuinte, por não transferir nenhum valor adicional.

Como dito, o “reintegra” visa dar concretude ao mandamento constitucional de desoneração fiscal sobre as exportações, cujo princípio de não cumulatividade aplica-se a todos os tributos incidentes, a saber: ICMS IPI, PIS/Cofins e contribuições, além do ISS ou do IOF. Com isso, alcança-se a neutralidade das exportações de produtos industrializados, mediante simplificação e realização efetiva da não cumulatividade sistêmica, como estímulo para o desenvolvimento destes setores da economia e maior competitividade do país e das empresas.

Portanto, a aplicação do regime especial a certos produtos que apresentam resíduos de tributos incidentes na cadeia incorporados ao seu preço de exportação é absolutamente legítima, como técnica aplicada em todos os países, especialmente os que adotam o IVA. Em conformidade com a finalidade de devolução parcial ou total dos créditos tributários na cadeia de produção, o “reintegra” afirma-se como medida de efetividade do princípio de não cumulatividade, que se presta a assegurar o princípio de capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º da CF). E, com isso, agrega-se capacidade competitiva aos produtos brasileiros, sem qualquer afronta às regras da OMC.

De fato, o modelo de não cumulatividade eleito pela Constituição brasileira é uniforme quanto ao tratamento da plurifasia, ao exigir que seja compensadoo que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, tanto para o IPI (artigo 153, parágrafo 3º, II) quanto para o ICMS (artigo 155, parágrafo 2º, I). Em síntese, quando a Constituição prescreve que a não cumulatividade realiza-se compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, outra não pode ser a assertiva, está-se a exigir a aplicação de um eficiente sistema de abatimentos, de deduções dos créditos apurados nas operações anteriores para compensação com as seguintes. E isso requer aquele somatório do dever de repercussão (a reclamar destaque em nota fiscal) com aquele dever de dedução do imposto pago nas operações anteriores, para garantir o princípio de não cumulatividade em toda a cadeia plurifásica.

Para as exportações, conforme o texto constitucional vigente, a não cumulatividade foi igualmente afirmada, quase que de modo redundante, ao determinar que não incidirão impostos sobre produtos destinados ao exterior, a título de IPI (artigo 153, parágrafo 3º, III) ou ICMS (artigo 155, parágrafo 2º, X, “a”), bem como contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (artigo 149, parágrafo 2º, I, com as mudanças decorrentes da Emenda Constitucional 33, de 11 de dezembro de 2001); e, do mesmo modo, na hipótese dos serviços, não se aplicando o ISS (artigo 156, parágrafo 3º, II) e o ICMS (artigo 155, parágrafo 2º, X, “a”), nos casos em que este pode incidir, além das contribuições acima indicadas, quanto às receitas decorrentes de exportação. Vê-se, assim, a partir da nossa Constituição, consolidado o princípio do país de destino para a tributação de produtos no comércio internacional.

Destarte, para cumprir o mandamento constitucional de não cumulatividade sistêmica, evitar o agravamento da tributação e a afronta aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva, da neutralidade fiscal concorrencial e, no caso de exportação, para afirmar a imunidade às exportações, o “reintegra”, como típico regime especial, autoriza a utilização de crédito para compensar a acúmulo de resíduo tributário existente na sua cadeia de produção. Logo, não se trata de isenção, imunidade ou não incidência. O pagamento prévio do tributo é, inclusive, condição para o aproveitamento do crédito, que se dá por meio de compensação ou restituição.

Vejamos, porém, se isso tem alguma afetação às regras da OMC.

A restituição integral do tributo pago sobre bens destinados a exportações deveria existir sem que isso se confunda com qualquer espécie de incentivo fiscal protecionista ou similar. E sempre que “o preço de exportação inclua um certo elemento fiscal, prejudicando os exportadores”, caberá ao Estado tomar medidas urgentes para superar as inevitáveis distorções comerciais, pois “caso as exportações não sejam isentas, a posição dos produtores nacionais no mercado internacional será desfavorecida em relação à das firmas de países que não impõem tributos equivalentes”[3]. E essa não é doutrina nova ou realidade desconhecida dos ordenamentos. Vale rever a constatação de Adam Smith, nos idos do século XVIII: “Em sua maioria, os antigos tributos que haviam sido impostos à exportação de mercadorias e produtos internos ou se tornaram mais baixos, ou foram totalmente eliminados. Na maior parte dos casos, foram eliminados”[4].

A devolução dos tributos incidentes sobre produção, não apenas do IVA-exportação, sob a forma de crédito ou em dinheiro, é prática firmada em todos os países da Comunidade Econômica Europeia desde a Segunda Diretiva, que instituiu o IVA, em 1968, bem como em vários outros países que possuem esse tributo e promoveram o emprego do método de desoneração total das exportações, como Argentina, os países da Comunidade Andina e tantos outros.

Esses métodos de devolução do IVA fazem parte do regime típico de tributação com base no destino, em plena compatibilidade com o sistema GATT, que tem a vantagem de permitir o consumo de um mesmo produto, no exterior, com idêntico custo fiscal, seja qual for a procedência, de maneira que o preço possa até variar segundo outros fatores, inerentes à atividade produtiva, mas sem interferência do Estado. Com isso, garante-se que a eficiência na produção possa determinar vantagens competitivas, sem qualquer afetação estatal ou algum privilégio. O GATT tem como objetivo fundamental reduzir ou remover barreiras ao comércio, o que não se verifica com a simples desoneração dos impostos incidentes na exportação, desde que isso não supere os limites dos seus custos e passe a servir como medida de financiamento.

Nossas exportações continuam a conviver com um princípio de não cumulatividade limitado a créditos físicos, salvo raras exceções, o que não permite uma simétrica dedução do imposto pago nas operações anteriores, para desonerar o volume de tributos indiretos pagos pela empresa na produção e exportação dos bens. Essa assimetria induz a manutenção de uma grave cumulatividade, a compor o preço dos produtos, num assomar-se sem fim, até chegar ao destino, o que traz, como efeito, redução da competitividade, contenção do balanço de pagamentos favorável e, por conseguinte, prejuízos ao crescimento econômico, à empregabilidade e ao desenvolvimento nacional.

No Brasil, está em vigor o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórios (ASMC) e o Acordo sobre Agricultura (AAG). E para que não se confunda o “reintegra” com algum “subsídio”, importante avaliar sua definição.

Com fundamento no artigo 1 do ASMC, pode-se definir subsídio como “o aporte econômico, advindo de qualquer esfera da administração estatal, que beneficie empresa ou setor produtivo — direta ou indiretamente, por ação ou por omissão — em seu território ou fora dele, reduzindo, de maneira não desprezível, a vantagem comparativa dos produtos estrangeiros ou do produto nacional no mercado internacional”[5]. O ASMC prevê, no seu artigo 1º, 1, a definição de subvenção (ou subsídio) sempre que houver uma “contribuição financeira de um governo ou de qualquer outro organismo público no território de um membro, ou quando haja alguma forma de sustentação de renda e/ou dos preços — no sentido do GATT/94, Artigo XVI — e com ele se outorgue um benefício”.

Essa situação foi inclusive reconhecida pelo próprio Executivo, quando da edição do Decreto 1.751/95, que dispõe sobre a regulamentação do Acordo de Subsídios, no seu artigo 4º, II, “b”, ao entender que não são “consideradas como subsídios as isenções, em favor dos produtos destinados à exportação, de impostos ou taxas habitualmente aplicados ao produto similar quando destinados ao consumo interno, nem a devolução ou abono de tais impostos ou taxas, desde que o valor não exceda os totais devidos, de acordo com Artigo XVI do GATT/1994 e os Anexos I e III do Acordo Sobre Subsídios e Medidas Compensatórias”.

De fato, o “reintegra” não pode ser assemelhado às espécies dos chamados “subsídios específicos”, quer do tipo dos “proibidos” ou dos “recorríveis”, do ASMC, por tratar-se unicamente de simples instrumento de não cumulatividade, interposto para eliminar a manutenção de “resíduos” de tributos nas exportações, sem quaisquer interferências sobre os preços das mercadorias, logo, afastada qualquer confusão como espécie de ajuda de Estado em uma das seguintes hipóteses:

a) vinculados, de fato ou de direito, exclusivamente ou dentre outras condições, ao desempenho do exportador;

b) subsídios vinculados, exclusivamente ou dentre outras condições, aouso preferencial de produtos domésticos em detrimento de produtos estrangeiros, desde que devidamente fundamentados em provas positivas.

O “reintegra” não tem nada que ver com tais hipóteses, pois não depende de “metas” de exportação, por não se qualificar como espécie de “ajuda de Estado” atrelada a tais condições e que se preste, ao final, como indutor de redução dos preços abaixo do custo de produção no mercado exportador. E tampouco vincula-se ao emprego nos casos de mercadoria nacional, em detrimento do produto estrangeiro, como requisito de “preferência”, pela sua latente condição de universalidade de acesso.

O ASMC é extremamente claro, ao dizer que “o simples fato de um subsídio ser concedido a empresas exportadoras não será por este único motivo considerado como um subsídio às exportações na acepção da presente disposição”. E esse texto, como não poderia ser diferente, é o mesmo que se encontra no artigo 8º, I, do Decreto 1.751/95, ao prever que “o simples fato de que subsídios sejam concedidos a empresas exportadoras não deverá, por si só, ser considerado como subsídio à exportação”. Urge assinalar que o “desempenho do exportador” de que fala a regra do ASMC tem que ver com medidas que permitam reduzir o preço das mercadorias em relação ao seu “custo” de produção no mercado exportador, o que de nenhum modo ocorre com o “reintegra”, cuja única função consiste na extinção dos efeitos de manutenção de tributos na desoneração total das exportações, a exemplo do que fazem todos os países, de modo perfeitamente normal e permitido por todas as legislações ou tratados internacionais.

O “reintegra” não supera, na sua devolução, ao montante dos tributos cobrados e remanescentes no preço dos produtos, atingindo, com isso, o preço do custo de produção dos produtos destinados à exportação, a justificar algum enquadramento no conceito de “subsídio específico”. Com se vê no Decreto 1.751/95, que dispõe sobre a regulamentação do Acordo de Subsídios, no seu artigo 4º, “b”, uma medida de Estado não se constitui como “subsídio” quando:

“Sejam perdoadas ou deixem de ser recolhidas receitas públicas devidas (incentivos fiscais, entre outros), não sendo consideradas como subsídios as isenções, em favor dos produtos destinados à exportação, de impostos ou taxas habitualmente aplicados ao produto similar quando destinados ao consumo interno, nem a devolução ou abono de tais impostos ou taxas, desde que o valor não exceda os totais devidos, de acordo com Artigo XVI do GATT/1994 e os Anexos I e III do Acordo Sobre Subsídios e Medidas Compensatórias”.

A passagem incólume do “reintegra” por todos os “testes” programados pelo ASMC, para qualificação das modalidades de “subsídios” específicos, do tipo dos proibidos ou dos recorríveis, de plano, habilita-o como medida jurídica compatível com o direito internacional, sem qualquer prejuízo para a nação e tampouco que se possa afirmar justificadora de alguma medida internacional de controle.

Na medida em que os créditos do “reintegra” têm a finalidade de simplesmente reduzir o acúmulo tributário nos produtos destinados à exportação, tal como o fazem todos os países (em louvor ao regime de destino), além de prestar-se ao programa constitucional da não cumulatividade (i) e da imunidade incondicional dos tributos (ii) sobre as exportações, não traz qualquer afronta aos controles internacionais sobre subsídios, sujeito aos regimes de controle do ASMC, do GATT, e demais regras da OMC, porquanto, como demonstrado à exaustão, não se está diante de qualquer “vantagem” ou “benefício”.

O “reintegra” é considerado como exemplo de medida que aparenta ser “incentivo”, mas quando examinado sob seus elementos jurídicos, evidencia-se regime típico daqueles inerentes à técnica não cumulativa dos tributos.

Numa síntese, o Estado brasileiro não pode renunciar à sua soberania, aos princípios que regem a ordem econômica, do artigo 170 da Constituição, ou tratar seus exportadores sem o devido rigor da técnica tributária, a confundir eliminação de cumulatividade de impostos com “incentivo” ou “subsídio”, unicamente em gesto de genuflexão aos equívocos da OMC. A economia de mercado reclama segurança jurídica para seus agentes, dentre os quais, os exportadores, na acirrada luta por competitividade internacional, mas esta pode ser ineficaz se o Estado não assegura a permanente “proteção” e controle do “mercado nacional”, e com plena observância de regras de acordos internacionais, como os da OMC e outros. Não se admite o excesso e o arbítrio, mesmo quando estes venham da OMC. Portanto, a pretexto de revisão dos incentivos brasileiros, o governo brasileiro precisa estar alerta sobre aquilo que não se enquadre neste conceito e deva ser mantido como política legítima de exportação, inclusive como medida para superação da crise econômica e garantia de pleno emprego.